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构成要件论:从贝林到特拉伊宁

  

  在特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书中,还存在大量此类论述,都是只有当我们把他所说的犯罪构成替换为贝林的构成要件才能读懂的。例如,其一再强调社会危害性不能是犯罪构成的一个因素,[31]认为把社会危害性列为说明犯罪客观方面的构成因素的做法是极端错误的。[32]这一观点往往受到苏俄学者的批判,指责特拉伊宁毫无根据地把社会危害性置于犯罪构成之外,这就使犯罪构成失去了刑事责任根据的意义。[33]但如果我们把特拉伊宁所说的犯罪构成理解为构成要件,而把社会危害性理解为违法性的实质判断,那么,社会危害性当然是在犯罪构成之外的。又如,特拉伊宁在论及犯罪构成与正当防卫、紧急避险的关系时,认为在犯罪构成学说的范围内,没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。[34]初见此言,给人以唐突、武断之感。正当防卫和紧急避险为什么不能在犯罪构成中加以研究?特拉伊宁并没有给出充分的理由及论证。但如果我们把这里的犯罪构成替换为构成要件,这就好理解了:正当防卫和紧急避险当然不可能在构成要件中加以研究,即不存在消极的构成要件,它只能在违法性中作为违法阻却事由加以研究。在四要件的犯罪构成体系中,把正当防卫和紧急避险称为排除社会危害性的行为,在性质上就是违法阻却事由。苏俄学者把正当防卫和紧急避险定义为形式上符合犯罪构成但实质上并不具有社会危害性的行为。这里的形式上符合犯罪构成这一表述往往被人诟病,因为如果社会危害性是犯罪构成的属性,就不存在形式上符合犯罪构成的问题,只有把犯罪构成还原为构成要件,才存在形式上符合犯罪构成的问题。苏俄学者最终选择的是否定所谓形式的犯罪构成的立场,指出:为了巩固社会主义法制的斗争,无论在理论上或审判检察工作的实践中,都应该始终不渝地实行苏维埃实体刑法刑事诉讼法上的基本原则—犯罪构成是刑事责任的惟一基础;没有行为的违法性(社会危害性),就没有犯罪构成;有了犯罪构成,就是实施了危害社会行为。苏维埃刑法理论没有任何必要去保全那种取消了行为的社会危害性特征的、形式的犯罪构成观念。肃清形式犯罪构成观念对苏维埃刑法理论的各种影响,这对于反对以新康德主义的唯心哲学为基础而成长起来的反动的犯罪构成观念来说,将有着重大的意义。[35]


  

  这里所说的“形式的犯罪构成观念”,显然是指贝林的构成要件。犯罪构成是刑事责任的惟一根据这一命题,就成为检验是否摒弃形式的犯罪构成观念的试金石。在政治批判面前,特拉伊宁不得不退让,终于完成了从构成要件到犯罪构成的彻底转变,以这样的一种悲剧的方式克服了其二元的犯罪构成论中所包含的深刻矛盾。苏俄学者在论及特拉伊宁的转变时指出:通过学术批判,特拉伊宁改变了自己以前的观点。他在其专著的第三版中是这样论述犯罪构成的:“……人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据,如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。”。[36]


  

  至此,构成要件在苏俄的犯罪构成论中消失得无影无踪,特拉伊宁彻底切断了犯罪构成与构成要件之间的学术脐带,四要件真正沦为没有构成要件的犯罪构成。


  

  三、中国:构成要件论的模型还原


  

  我国四要件的犯罪构成体系是全盘照搬苏俄的,在很大程度上受特拉伊宁的影响。正如我国学者所指出的那样,如果看不到特拉伊宁的著作对我国犯罪构成理论的深刻影响,我们将无法全面地把握苏联刑法学与我国刑法学之间的渊源关系。[37]因此,对特拉伊宁的犯罪构成论的清算,正是我国刑法学去苏俄化的应有之义。


  

  应该指出,犯罪构成与构成要件这两个概念的混淆,在我国引入德日三阶层的犯罪论体系之前并不存在。因为那时我国接受的是刑事责任的惟一根据意义上的犯罪构成,对于特拉伊宁犯罪构成论中所隐约可见的构成要件观念的踪影视而不见。只是在引入德日三阶层的犯罪论体系以后,尤其是随着贝林的构成要件论被译介到我国,才发生犯罪构成与构成要件的混淆。我国学者肖中华教授将这种混淆的责任追溯到特拉伊宁,指出:那种误认德文中tatbestand即是“犯罪成立”之意的观点,确实有着实质的误导性,不能不予以认真地检讨。这种观点,在我国有关大陆法系犯罪构成理论的历史发展的论述中比较突出。究其根源,在于我国对前苏联犯罪构成理论著作(以特拉伊宁所著《犯罪构成的一般学说》为代表)对于tatbestand误译为“犯罪构成”未作原始的考证甄别而以讹传讹地沿袭。特拉伊宁或是把费尔巴哈对tatbestand的定义看成是对“犯罪构成”即犯罪成立所下的定义,或是以自己所创立的、作为“犯罪成立所必须具备的诸要件的总和”的“犯罪构成”这样一个概念标准,去驳斥费尔巴哈学说中仅作为犯罪外在事实的tatbestand,指出其存在所谓的割裂犯罪构成的统一概念的错误。特拉伊宁的结论是无法让人赞同的,因为他在问题的出发点上就偷换了概念。[38]



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