其次，新法条竞合论有利于解决两罪互斥论在教义学论证中存在的缺漏。根据本文主张的新法条竞合论，由于在”卖淫幼女“不存在事实同意的场合，仍然成立嫖宿幼女罪，这就避免了处罚上的不公正现象，即与”自愿“的”卖淫幼女“发生性行为在处罚上要比与强行与”卖淫幼女“发生性行为更重。由于根本不承认幼女具有性同意能力，相应的处罚漏洞也得以避免。此外，也便于解决认识错误问题。无论是将”卖淫幼女“误认为是一般幼女还是将一般幼女误当作”卖淫幼女“，都可根据第236条第2款按强奸罪定罪处罚。
对强奸罪与嫖宿幼女罪的关系做前述界定，既体现对既有立法的尊重，不至于使嫖宿幼女罪的条款虚置，又符合罪刑法定与罪刑相适应的要求，还实现了通过刑法解释使表面看来不尽合理的立法安排变得合理的目的。或许有人会质疑笔者在法条竞合上所使用的解读方式，即将某一罪名的法条与另一罪名所涉法条中的部分条款解读为法条竞合。此种质疑并不成立，因为这样的解读方式在刑法解释中并不罕见。比如，在招摇撞骗罪与诈骗罪的关系问题上，我国学者张明楷曾指出，”在冒充国家机关工作人员招摇撞骗的过程中，偶然骗取少量财物的，不影响本罪的认定，但本罪不包括骗取数额巨大财物的情况。“[35]按照这种观点，招摇撞骗罪显然只与数额较大的诈骗罪构成法条竞合：在招摇撞骗骗取数额较大的财物时，根据特别法优于普通法，行为人构成招摇撞骗；通过招摇撞骗骗取财物数额巨大或者数额特别巨大的，则直接适用诈骗罪中数额巨大或数额特别巨大的条款，以诈骗罪定处。再如，在理解绑架罪中有关”杀害被绑架人“的内容时，我国学者陈兴良也使用了类似的解读方法，认为第239条第2款与故意杀人罪构成法条竞合。[36]
【作者简介】
劳东燕，单位为清华大学法学院。
【注释】
【参考文献】[1]参见车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，《法学研究》2010年第2期。
[2]参见陈兴良：“形式解释论再宣示”，《中国法学》2010年第4期；叶良芳：“存与废：嫖宿幼女罪罪名设立与审视”，《法学》2009年第6期；林苇、王占洲：“对嫖宿幼女罪存废的法理思考—以维护幼女合法权益为视角”，《吉林公安高等专科学校学报》2009年第6期。 [3]罗克幸指出，只要应该通过
刑法来促进法益保护，那么，只是在当事人有自主缺陷（Autonomiedefiziten）的情况下（未成年人、精神错乱者或者对于特定的危险不能做出正确判断的人），国家温情主义（Patemalismus）才能合法化。[德]克劳斯·罗克幸：“
刑法的任务不是法益保护吗？”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版，第154页。
[4]前注[1]，车浩文。
[5]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第165页。
[6]车浩：“法益支配权与财产犯罪”，2010年清华大学博士后出站报告。
[7]前注[1]，车浩文。
[8]梁根林：“
刑法适用解释的难题—以最高人民法院对奸淫幼女的‘批复’为视角”，《吉林大学社会科学学报》2004年第1期。
[9]的确有学者主张这样的观点。参见黄旭巍：“嫖宿幼女罪若干疑难问题研究”，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2006年第1期。
[10]参见彭文华：“嫖宿幼女罪之罪刑辨析”，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2006年第6期。
[11]陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究”，《当代法学》2004年第2期。
[12]前注[1]，车浩文。
[13]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第144页。
[14][德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第77页。
[15]参见劳东燕：“认真对待刑事推定”，《法学研究》2007年第2期。
[16]前注[13]，苏力书，第132页。
[17]前注[1]，车浩文。
[18]孙军工：“解读《
关于审理强奸案件有关问题的解释》”，载张军主编：《解读最高人民法院司法解释：刑事、行政卷（1997-2002）》，人民法院出版社2003年版，第195页。
[19]陈兴良主编：《罪名指南》（上），中国政法大学出版社2000年版，第660页。
[20]前注[1]，车浩文。
[21]陈旭文：“西方国家被害人过错的
刑法意义”，《江南大学学报》（人文社会科学版）2004年第1期。
[22]有学者从因果关系的角度来区分这两类被害人过错，认为被害人过错要么与加害行为的产生具有因果关系，要么与危害结果的发生具有因果关系。参见齐文远、魏汉涛：“论被害人过错影响定罪量刑的根据”，《西南政法大学学报》2008年第1期。
[23]参见2000年11月10日最高人民法院《关于审查交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条与第四条。
[24]See David Ormerod, Smith＆Hogan Criminal Lau，11th edition, Oxford: Oxford University Press, 2005，p. 443.
[25]也有学者认为，被害人的不正当行为应仅限于违法行为或违法犯罪行为，参见蒋鹏飞：“作为辩护理由的被害人过错：概念界定、理论基础与认定标准”，《中国刑事法杂志》2009年第8期；前注[22]，齐文远、魏汉涛文。
[26]对
刑法意义上的被害人过错的特征，有学者做过较为深入的分析，此处在相当程度上参考了其研究成果。参见王新清、袁小刚：“论刑事案件中的被害人过错”，《中国刑事法杂志》2008年第2期。
[27]参见白建军：《关系犯罪学》，中国人民大学出版社2005年版，第255、271页。
[28]参见Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Band 11，Verlat C. H. Beck, 2003，S. 848。
[29]比如，我国学者张明楷认为，特别关系是一个行为既符合普通法（条）规定的犯罪构成，又符合特别法（条）规定的犯罪构成。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第370页。我国学者周光权也持类似的观点，参见周光权：“法条竞合的特别关系研究”，《中国法学》2010年第3期。
[30]我国学者陈兴良将特别关系称为独立竞合，认为它是指一个罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分而形成的法条竞合。参见陈兴良：《规范刑法学》（上），中国人民大学出版社2008年版，第276页。
[31]柯耀程：《
刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第136页。
[32]参见童德华：“嫖宿幼女行为的法条竞合问题”，《法学》2009年第6期。类似观点见张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，《人民检察》2009年第17期。
[33]同上，张明楷文。
[34]参见黄荣坚：《
刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第216～220页。
[35]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第757页。我国学者周光权也持类似的观点。不过，他似乎还倾向于采取两罪互斥的立场。参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2007年版，第650页。
[36]参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第694页。
