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强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论

  

  从”加害一被害“的互动关系来看,被害人过错的本质在于,被害人对自身的被害具有现实的原因上的控制力,其先在行为或者对于危害结果的出现贡献了作用力,或者是促成犯罪发生的原因。这意味着,刑法意义上的被害人过错存在两种类型。[22]


  

  一是为危害后果的出现贡献作用力的被害人过错。此类被害人过错一般出现在过失竞合的场合,即危害后果的出现乃是行为人与被害人各自的过失行为的共同作用的产物。尽管刑事责任不能在行为人与被害人之间进行分配,但客观的危害后果完全可以根据双方的过错程度来分配其归属。行为人只对该由其负责的那部分危害后果承担刑事责任,归由被害人分担的部分自然不能算到行为人头上。比如,在交通肇事案件中,司法解释明确规定应当考虑事故的责任归属,只有负事故全部或者主要责任与负事故同等责任的,肇事者才需要承担刑事责任。[23]在此,被害人一方的过失将直接影响肇事者的刑事责任及相应的程度。


  

  二是提供原因性刺激的被害人过错。也即,被害人为行为人实施加害行为提供原因性的刺激。如果没有被害人的原因性刺激,行为人本来不会对其实施犯罪行为,而这样的刺激原是被害人应该避免也能够避免提供的。所谓的原因性刺激,既可能是不法意义上的,也可能是严重反道德的。它一般有两种表现:一是被害人加害在先,二是被害人对矛盾激化负有直接责任。正是被害人提供的原因性刺激,使得行为人对之实施加害行为具有一定的可谅解性。以挑衅为例,尽管法律期待公民在面临挑衅时应该保持正常的自我克制,但一旦行为人面对此类行为失去自制,在某种程度上又是可以理解的。对行为人的反应的可理解性,构成对其谅解的基础,而这种谅解反过来又直接影响对行为人主观可责性程度的评价。概言之,此类被害人过错通过影响行为人的意志自由而降低其为合法行为的期待可能性,从而使行为人的主观可谴责性程度也相应有所降低。值得注意的是,要构成被害人过错,则此种刺激不仅必须对被告人起作用,还必须对一般人有类似的可能效果,尽管后者不见得做出与被告人相同的反应。以英国刑法有关挑衅的规定为例,挑衅的成立,不仅要求审查行为人是否因被害人的挑衅而实际失去自我控制(主观性问题),还要求对挑衅事由是否足以使理性人做出与行为人一样的反应进行判断(客观性问题)。[24]之所以需要引人一般人或理性人的标准,是因为由被害人过错引发的行为人犯罪行为的可谅解性,其理论根据乃是期待可能性,而期待可能性建立在对人性弱点的体谅之上。正因为行为人的反应具有某种普遍性,存在相应的大众心理学基础,其犯罪行为才能在一定程度上为社会所理解甚或谅解。


  

  在两种被害人过错类型中,为危害后果的出现贡献作用力的被害人过错类型一般出现在过失竞合的案件中,它无法适用于作为故意犯罪的嫖宿幼女罪。何况,在行为人与的”卖淫幼女“发生性关系的场合,恐怕也很难说后者的”自愿“构成一种过失(对此,下文有进一步的阐述)。所以,下文需要重点探讨是的,”卖淫幼女“的”自愿“是否构成提供原因性刺激的被害人过错。


  

  只要肯定提供原因性刺激的被害人过错的成立,乃以被害人对被害局面具有现实地控制可能性为前提,且其所提供的原因性刺激是本来应该也能够避免的,则势必得出如下几个推论:其一,被害人必须存在某种违反善良社会规范的不正当行为。这种不正当性既可能表现为对法律规范的违反,也可能表现为对道德规范或人们日常遵循的习惯的违背。[25]其二,被害人对善良社会规范的违反,侵犯了行为人的正当利益或包括行为人正当利益在内的公共利益。如果被害人的不正当行为与行为人的个人利益或公共利益无涉,那就失去了讨论被害人对引发行为人的加害行为存在过错的基础。其三,被害人对善良社会规范的违反必须达到足以冒犯一般人观念的程度,以致行为人的反应在一般人看来变得可以理解,并因此具有一定程度的可谅解性。其四,被害人对社会规范的违反乃是有意为之或至少存在重大过失,即在主观方面存在法律上或道义上的过错。其五,被害人必须是适格的主体。一般来说,如果被害人是法定的无责任能力人,当被害人实施了其本人不能认知的道德上或习惯上的不当行为时,而行为人明知被害人是无责任能力人,则针对被害人实施犯罪行为便因为被害人主体不适格而不能认定被害人过错。对于道德上的过错及习惯上的过错,被害人的主体适格性应结合被害人对自己行为的认知能力以及行为人对被害人责任能力的知晓与否来谨慎判断。[26]


  

  在行为人与卖淫幼女发生性关系的场合,卖淫幼女的”自愿“充其量只满足被害人过错的第一个条件:后者投身于色情场所而以卖淫为业,的确可以被认为存在违反善良社会规范的不正当行为。然而,仅凭这一点并不足以成立被害人过错。


  

  首先,幼女的此种行为根本谈不上对行为人利益的侵犯。卖淫幼女从事性交易本身,并没有侵犯行为人的正当利益或包括行为人正当利益在内的公共利益。即使良好的社会风化能够被视为是一种公共利益,行为人作为成员之一所享有的利益也仅限于不被冒犯或免于受不良风化的污染。这样的利益侵犯显然不能构成行为人对幼女进行性侵犯的动因。


  

  其次,行为人的反应并不具有可理解性或可谅解性。在明知对方是幼女(无论卖淫与否)时,一般人在社会道德禁忌的约束之下,不可能做出行为人那样的选择。况且,即使面临的是卖淫的幼女,克制自己的生理欲望而回避幼女这一为法律所特别保护的群体,对行为人而言也并不构成过高的要求。当行为人践踏最起码的公德而对后者进行肆意的性剥削时,他的行为不可能为社会所理解,更谈不谅解的问题。


  

  再次,”卖淫幼女“对善良社会规范的违反并不存在主观过错。无论在何种意义上,都无法声称幼女以卖淫为业,乃是在意志自由的基础上进行自由选择的结果。既然不是自由选择的结果,她们又何错之有?以她们的年龄,本应在家庭与学校的呵护之下过着天真的童年生活。当她们迫于社会的漠视、家庭的破碎、经济的困境、教育的缺失等原因而跌入卖淫火坑时,该受谴责的是社会,是学校,是她们的监护人,而不是她们。当人们将过错归咎于这些甚至还未达到少年不知愁滋味的年龄的孩子,认为她们需要对自己成为雏妓的”自由选择“负责,需要为自己的淫乱付出代价时,可曾想过,这该是何等残忍与冷酷的社会,竟然不惜对最软弱也最需要保护的成员适用丛林法则?



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