答案是否定的。主张法条竞合,既不需要适用”重法优于轻法“的准则,也并不必然倒向立法论的批判立场。即使适用”特别法优于普通法“,也能够对具有强奸罪的加重处罚事由之一的嫖宿幼女行为,按《刑法》第236条第3款规定来进行处罚。《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪,明显只能理解为236条第2款强奸(幼女)罪的特别条款,而不是整个强奸罪或第236条的特别条款。这样的解读是有立法根据的。第236条第1款规定的是强奸妇女的行为,由于行为对象上存在相互排斥的关系,它根本不可能与嫖宿幼女罪形成法条竞合。同时,也不能认为是第236条第2、3款与嫖宿幼女罪形成法条竞合,因为第236条第3款规定的加重情节,并不限于幼女也适用于妇女。如此一来,嫖宿幼女罪就并没有包含强奸罪的所有要素,按照罗克幸所提供的判断标准,自然没有成立法条竞合中的特别关系的余地。由此,妥当的解释只能是,嫖宿幼女罪与第236条第2款形成法条竞合,根据特别法优于普通法的准则,对于一般的嫖宿”卖淫幼女“的行为,应当根据嫖宿幼女罪来定罪。既然嫖宿幼女罪只是与第236条第2款存在法条竞合,则一旦出现第236条第3款所规定的加重情节,对嫖宿人就能够也应当根据该款以强奸罪进行处罚。
需要指出,本文认为成立嫖宿幼女罪并不以”卖淫幼女“存在事实上的同意或”自愿“为前提。只要采取性交易的方式,即使强行与”卖淫幼女“发生性关系(即幼女在事实上也未同意),如果强行手段并未满足第236条第3款规定的”情节恶劣“,则仍然构成嫖宿幼女罪。在此种情形下,行为人虽然也满足强奸罪的构成要件,但根据特别法优于普通法的准则,理应适用作为特别法条的嫖宿幼女罪条款。这是遵循罪刑相适应原则的必然结论。不然,就可能出现这样的结果:行为人与存在事实同意的”卖淫幼女“发生性行为,按嫖宿幼女罪定罪处罚,处五年以上有期徒刑;行为人与事实上也未同意的”卖淫幼女“发生性行为,则按普通强奸罪定罪处罚,处三年以上十年以下有期徒刑。”卖淫幼女“的事实上的同意竟然成为对被告人加重惩处的事由,这无疑并不妥当。当然,幼女的事实上的同意虽然对于定罪问题并不产生影响,但在量刑上会有一定的意义。与跟”自愿“的”卖淫幼女“发生性关系的行为相比,强行与”卖淫幼女“发生性关系的行为,在性质上要更为严重,这一点有必要在量刑中予以体现。当然,强行与”卖淫幼女“发生性交但未采取性交易的形式的,由于并未触犯嫖宿幼女罪条款,只能构成强奸罪。
由此,对与幼女发生性交的案件,应当分三种情形处理:①与幼女发生性交,既不属于嫖宿”卖淫幼女“,也不具备奸淫幼女的加重情节的,认定为强奸罪,处三年以上十年以下有期徒刑;②与”卖淫幼女“发生性交(不管”卖淫幼女“是否存在事实上的同意),不具备《刑法》第236条第3款规定的加重情节的,认定为嫖宿幼女罪,处五年以上有期徒刑;其三,与幼女发生性交,不管是否属于嫖宿幼女,只要具备《刑法》第236条第3款规定的加重情节之一的,应认定为强奸罪,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。至此为止,笔者得出了与我国学者张明楷基本相同的处理方案。[33]不同之处在于,笔者认为需要对”卖淫幼女“进行限定,即仅限于色情行业中以性交易为业的幼女,而不包括偶然从事性交易的幼女。因为只有针对前一类幼女的嫖宿行为,才存在需要加重处罚的理由,而对后一类幼女并不需要刑法提供较普通强奸罪更高程度的保护:与嫖宿以性交易为业的幼女相比,跟偶然涉足性交易的幼女发生性行为,一般不会给幼女带来较普通强奸更为严重的生理与心理伤害,不至于影响幼女未来正常人格的形成与发展;此外,也找不到预防必要性与打击儿童色情业方面的需要加重处罚的理由。另一不同之处是,笔者并不认为嫖宿幼女罪的成立必须以”卖淫幼女“的”自愿“为前提,在”卖淫幼女“缺乏事实上同意的情况下,仍可能成立嫖宿幼女罪。还有,在具体的理由论证上,本文也与之存在较大的差异。笔者是在既没有适用”重法优于轻法“(法条竞合),也没有运用想象竞合犯的原理的情况下得出类似结论的。
本文提出的将嫖宿幼女罪解读为《刑法》第236条第2款的特别条款的主张(简称”新法条竞合论“),不仅有助于应对既有竞合论(即建议将”重法优于轻法“适用于法条竞合或运用想象竞合犯的原理)所面临的批评与质疑,更可以圆满地解决两罪互斥论带来的种种问题。
首先,新法条竞合论有利于合理界定嫖宿幼女罪的法益。由于法条竞合本身是基于禁止双重评价的要求而形成的,竞合的两罪必须存在保护法益的同一性;[34]所以,只要承认成立法条竞合,嫖宿幼女罪侵犯的法益就必定与强奸罪的法益具有同一性(至少是部分地重合)。一旦承认强奸罪保护的是幼女的性的自主权,则嫖宿幼女罪的法益中必然需要包含此方面内容。如此一来,就可以对嫖宿概念做出合理的界定,即嫖宿只能限于性交或类似性交的活动,而不包括其他的猥亵行为。相应地,既遂问题的标准也获得解决,即一般采取与强奸罪相同的既遂标准。此外,本罪当然属于存在被害人的犯罪,而对嫖宿幼女罪的法定刑设置也可以做出合理的解释。