其三，两罪互斥论会使得对已满14周岁未满16周岁的人嫖宿幼女的无法处罚。我国《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。由于该条并未将嫖宿幼女罪列举在内，这就产生一个问题，已满14周岁未满16周岁的人嫖宿幼女的，是否应当承担刑事责任。按照两罪互斥论，便不应追究行为人的刑事责任。问题在于，从两罪的法定刑设置来看，普通的嫖宿幼女在性质上比不存在加重情节的强奸幼女更为严重，根据举轻以明重的原则，难以理解为什么已满14周岁未满16周岁的人实施后种行为要负刑事责任，而实施前种行为则无需承担刑事责任。

　　其四，两罪互斥论会导致无法容忍的处罚漏洞。从刑事政策的角度来看，在卖淫幼女与成年男友发生性关系时，考虑到双方的感情基础，将其男友去罪化是可以接受的结论。然而，若是换一种情形，比如，卖淫幼女在不卖淫的场合，或者曾经的卖淫幼女，在其他成年男子（并非男友）的要求下，“自愿”与后者发生非交易性质的性关系，该如何处理就会颇费踌躇。如果认定该成年男子构成强奸罪，则明显有违逻辑与常识：为什么卖淫幼女在对作为嫖客的男子时具有性同意能力，而在面对非嫖客的男子时，这种同意能力就突然消失了？或者，之前处于以卖淫为业时就具有性同意能力，在其停止卖淫而年岁增长后，此种同意能力反而丧失了？倘若认为该成年男子不构成强奸罪（当然也无法构成嫖宿幼女罪），则无异于承认，强奸罪的构成，也以存在所谓幼女的有效同意作为去罪化的标准。同时，这也意味着，强奸罪的幼女对象中需要严格区分是否是或者曾经是卖淫幼女，一旦成为卖淫幼女或曾经是卖淫幼女，对其性的自主权的刑法保护就要弱于对普通幼女的性的自主权的保护。

　　二、实质标准的误区：所谓“卖淫幼女”的“有效同意”

　　两罪互斥论承认卖淫幼女具有性同意能力，并试图为之寻找教义学上的根据。以“卖淫幼女”具有长期从事色情行业的经验能够认识性交易的行为性质，故具有性同意能力为由，论者明确主张嫖宿幼女的情形中存在“卖淫幼女”的“有效同意”。[12]这样的主张其实是在以年龄作为判断是否具有性同意能力的形式标准之外，引入一项实质标准：以幼女能否理解性交易的性质，来判断其是否具有性同意能力。换言之，是否属于“卖淫幼女”只是一个幌子，关键在于这样的幼女能够理解性行为的性质与意义。由此可见，以是否属于“卖淫幼女”作为区分两罪的标准，冲击的乃是传统上以年龄作为判断是否具有性同意能力的形式标准。

　　我国刑法理论与实务一向认为，对幼女的强奸不要求行为人使用暴力、胁迫等手段，只要明知对方是未满14周岁的幼女，即使存在幼女的“同意”，是幼女“自愿”与之发生性关系，也构成强奸罪。这意味着，幼女的“同意”在刑法上被视为不同意，与“自愿”的幼女发生性行为，在法律上仍被视为违反该幼女的意志。从法理上讲，幼女的同意之所以无效，是因为幼女缺乏性同意能力。这也是奸淫幼女的行为为什么可以放在强奸罪中处理的缘由：无论是强制与幼女发生性行为，还是与“自愿”的幼女发生性关系，本质上都违背行为对象的意志，侵害后者的性的自主权。这意味着，刑法上的“同意”或“自愿”指涉的并非客观意义上的存在物本身，二者之间不是认识论意义上的反映与被反映的真理关系，而是规范论层面上的构建与被构建的价值关系。对此，苏力有过精到的论述，“法律上的‘自愿’就如同法律上的‘真实’、‘因果关系’、‘故意和过失’、‘正当防卫’等概念一样，都不是一种自在的性质；它们都不是本质主义的，而是一种社会和法律制度的建构，其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断。”[13]既然所谓的“同意”或“自愿”本身就是政策考量与价值权衡的结果，对其的诠释自然需要将政策与价值因素考虑在内。采取逻辑先行的解释方法貌似客观，其实恰恰是反客观的。

　　当立法者将幼女从其他女性中独立出来（第236条第2款），使之成为强奸罪的特殊对象时，就已经对这一具有政策性寓意的事实做出判断。在此，立法者以年龄为限，为是否具有性同意能力的判断提供了一个形式标准：只要是未满14周岁的幼女，均被不可反驳地推定为欠缺性同意能力。这意味着，未满14周岁的幼女不具有性同意能力是作为一项立法事实而被确立下来，它完全排除了将之留交裁判者进行自由裁量的可能性，后者必须接受立法机关的这种判断。任何人—不管他是法官还是其他解释者—都不允许做出背离这种判断的评价，不然，就是在篡夺立法者的权力。将解释者的意志凌驾于立法意志之上的做法，从根本上违反罪刑法定的制度安排。

　　从立法技术上讲，立法者在此使用的是不可反驳的推定。尽管都属于实体法上的规则，不可反驳的推定与拟制之间存在重要的区别。不可反驳的推定是要求“把某个既定的要件事实视为已经被证明，尽管实际上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证，拟制则要求”把一个既定的要件事实视为存在，尽管它事实上不存在“。[14]具体而言，这种区别体现在：①不可反驳的推定通常以基础事实与待证事实之间的概率联系或常态的经验关联为基础，而拟制缺乏这样的基础，它是一种全然的虚构，即将异质的T1在法律上视为T2。②就不可反驳的推定而言，虽然基础事实与待证事实之间具有常态的关联，但在具体个案中，尚无法确定基础事实是否足以得出待证事实，也即从证明的角度看，待证事实是否存在是一个不确定的事实；在拟制的场合，T2本身不存在是确定的事实，T1本质上不同于T2也众所公认，只是立法者赋予T1以与12完全相同的法律效果。概言之，拟制虚构的是T1与T2之间的相似性，而不可反驳的推定则设定的是待证事实在诉讼中的存在或者被证明。[15]