综上，在幼女有无性同意能力的问题上引入实质标准，不但无助于强奸罪与嫖宿幼女罪的关系的合理界定，而且徒增实务的负担，完全是因小失大的做法。实质标准的核心在于，对个案中未满14周岁幼女是否认识性行为的性质与意义的问题要求进行具体地、个别地审查。由此，关键问题在于，不满14周岁的幼女是否能经由卖淫而真正理解性行为的性质与意义。两罪互斥论者并没有为此设定最低的年龄界线，比如以10周岁为限，而提出10周岁以上未满14周岁的以卖淫为业的幼女能够认识性行为的性质与意义，而具有性同意能力。所以，从理论上讲，只要身陷色情业，即使是未满10周岁甚或更小的幼女，都能够通过以卖淫为业而获得性同意能力。卖淫竟然具有如此的魔力，以致能让无论多小的幼女一旦卷入其中，就突然拥有不为其他幼女所拥有的性同意能力，真是咄咄怪事。
三、潜在设定的荒谬：”卖淫幼女“的被害人过错
支持两罪互斥论或从立法论上批评嫖宿幼女罪的学者，往往强调嫖宿幼女罪之区别于一般奸淫幼女的强奸罪的特殊性。所谓的特殊性，指的便是”在嫖宿幼女的场合，多是幼女自愿甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之，犯罪行为的实施，受害幼女本人也有一定的过错。相比而言，行为人的主观恶性也较小。所以对于嫖宿幼女的行为不加区别地按奸淫幼女罪定罪处罚，有违罪刑均衡的刑法原则。“[19]表面看来，两罪互斥的主张似乎并没有以”卖淫幼女“存在被害人过错作为论证的前提，有论者甚至声称目的是为了更好、更有效地保护幼女。不过，这样的声称有些言不由衷。鉴于被害人的类型化构成两罪互斥论的方法论基础，该论者充其量只是将被引诱、欺骗、胁迫或出于好奇、贪便宜等心理而与行为人发生性关系的幼女排除出该罪的行为对象范围，至于那些身处色情行业从事卖淫活动的幼女，在两罪互斥论者看来，她们完全符合一般民众心目中典型的卖淫女形象而容许被”标签化“和”污名化“。[20]
这意味着，两罪互斥论者对幼女的保护是选择性的，其对前一类幼女的有效保护乃是以牺牲对后一类幼女的有效保护为代价。两罪互斥论者显然假定，这些以卖淫为业的幼女并非身心发育尚未成熟的稚童，而完全是老练世故的性工作者；而这样的性工作者，需要对自己的”被害“承担相当的责任，她们当然是有过错的，正如诈骗罪中那些连极其简单和拙劣的骗术也无法识破的被害人一样。由此可见，两罪互斥论者对被害人进行类型化的方法论基础，乃是以卖淫幼女存在被害人过错作为潜在的设定。没有这样的设定，其有关被害人类型化解释的方法论也就丧失根基。依两罪互斥论者的论证逻辑，严格来说卖淫幼女甚至并没有”被害“，就像自愿与嫖客发生性交易的卖淫妇女并没有被害一样。这也是两罪互斥论者赞成给此类幼女打上卖淫女标签的真正原因：对于这些存在过错的名副其实的”卖淫女“，刑法即使要进行保护，其力度当然可以低于也应当低于对一般幼女的保护。
就此而言，两罪互斥论者对法益观与性同意能力问题上实质标准的匠心独具的论证，对于其最终的结论而言，更像是一个幌子，只是其用来掩饰有关被害人过错的潜在设定的烟雾。 究其心底，实是因为认定”卖淫幼女“存在被害人过错，认定对”卖淫幼女“的刑法保护应当不同于对其他幼女的刑法保护，所以才会得出两罪互斥论的结论。由此也就不难理解，为什么两罪互斥论者并不主张将实质标准引入至与一般幼女发生性关系的情形之中。在此种意义上，两罪互斥论者的逻辑上显得相当纯粹的教义学论证其实并不纯粹，其在引领我们穿过曲折幽暗的逻辑通道时，基本上是醉翁之意不在酒：与其说要进行一场逻辑上尽可能纯粹的教义学论证，不如说是希望给人以逻辑上非常纯粹的印象与感觉，以此来表明与突显其结论的正当性与不容置疑性。
那么，以卖淫为业的幼女是否成立被害人过错呢？这便成为问题的关键。如果有关卖淫幼女的被害人过错的设定不能成立，则两罪互斥论者的被害人类型化的方法论便成为无源之水，相应地，两罪互斥论的合理性也就必须重新进行斟酌。可见，要揭示两罪互斥论者方法论上的缺陷，就有必要就被害人过错问题展开探讨。
晚近以来被害人学及其相关理论的发展，对刑法中被害人过错的研究有两点重要的启示。启示之一是，必须将被害人过错置于”加害一被害“的互动关系之中进行考察。传统的行为刑法或行为人刑法，由于采取的是单一的加害人视角，既无法真正揭示被害人过错的本质，也不可能透彻地解释为什么被害人过错将影响行为人的刑事责任。启示之二是，对被害人过错的考察，必须从被害人对”加害一被害“关系的影响，特别是其对被害局面的控制力的角度展开，因为被害人同样会影响”加害一被害“关系的互动，其对被害局面的控制力会影响犯罪的性质与严重程度，从而对被告人的刑事责任产生作用。
在刑法领域，对被害人过错的界定无疑必须与行为人的刑事责任相联系。也即，只有影响行为人主观罪责或客观违法性程度的被害人过错才具有刑法上的意义，不应将犯罪学意义上的被害人过错也一起纳入进来考察。毕竟，”被害人过错的责任在刑法上的最终后果还是在于对罪犯的刑事责任产生影响，但如果将被害人学意义上的过错都视为减轻罪犯责任的依据，那么那些只具有探究犯罪发生原因意义的过错，也成了界定罪犯刑事责任的因素，这必然会导致刑事责任理论的混乱。“[21]刑法意义上的被害人过错通常会影响行为人的量刑，有时则影响对其的定罪。对于被害人而言，对行为人的从宽处罚或不予处罚，代表的是对被害人的惩罚：被害人因自身的过错而使得刑法对其的保护打了一定的折扣。
