最后，”卖淫幼女“并非被害人过错的适格主体。幼女在法律上属于无责任能力人，无法对包括性行为在内的重大权益做出有效的处分。因而，即使”卖淫幼女“被认为实施了违反善良社会规范的不正当行为，这样的行为也已经超出幼女的认知能力，在行为人对幼女的无责任能力状态有认知的情况下，幼女根本不可能成为被害人过错的适格主体。
综上，无论是幼女的主动或同意，还是其身处卖淫的境地，都无法成立刑法意义上的被害人过错。”卖淫幼女“不能被认定为性工作者，因为法律不容反驳地推定幼女没有性交易的意志与行为能力。我国学者白建军曾经提出，根据加害人与被害人之间的互动关系的不同，可以将犯罪分为三种，即被迫被害的犯罪、缺席被害的犯罪和交易被害的犯罪。他认为，在被迫被害、缺席被害、交易被害这三种互动关系中，越接近被迫被害犯罪，加害一方对被害一方的强制力就越具有弱肉强食的性质，其中的加害与被害就越体现出赤裸裸的不平等，被害人对加害的服从的自愿程度也越低，对被害局面的控制能力越差。因此，在这三者之中，被迫被害犯罪最为严重，缺席被害的犯罪次之，交易被害的犯罪最轻。[27]考虑到嫖宿幼女的情形中，作为加害方的成年男嫖客与作为被害方的”卖淫幼女“之间并不存在任何意义上的平等，而是赤裸裸的性剥削与性奴役的关系，后者既没有机会也无法有效运用自身判断力来”自愿“地向前者交付利益，因而它不可能是交易被害的犯罪。所有假定”卖淫幼女“存在被害人过错的见解，其不当之处在于，将本应归入被迫被害犯罪的嫖宿幼女罪解读为交易被害的犯罪。这不仅是对嫖宿幼女罪的犯罪学类型的误读，也是对其刑法学类型的错断，因为此类见解将刑法中性质极为严重的嫖宿幼女罪错误地评价为性质相对轻微的犯罪。
四、法条竞合论的新解读
从立法论而言，或许没有必要在强奸罪之外另设嫖宿幼女罪；不过，既然现行立法保留嫖宿幼女罪的条款，就有必要对两罪的关系做出合理的解释。所谓的合理解释，自然既需顾及罪刑法定的制约，也不能背离罪刑相适应的要求。本文认为，两罪成立法条竞合特别关系，但嫖宿幼女罪的规定并非整个强奸罪（即第236条）的特别条款，而是《刑法》第236条第2款的特别条款，故存在加重情节的嫖宿幼女行为，完全可以适用《刑法》第236条第3款的规定。
按照罗克幸的界定，法条竞合中的特别关系是指，一个罪刑规范包含另一个罪刑规范的所有要素，并且只能根据其至少还包含一个进一步的特别要素，而将之与后者相区分。比如，《德国刑法典》第244条第1款第1项的携带武器盗窃，包含第242条规定的简单盗窃的所有构成要素，并且在第242条之外还要求存在携带武器或其他危险工具的特别要素。[28]笔者以为，这一界定比国内各种关于特别关系的定义更为准确，也更具有可操作性。国内学者的定义，要么直接从一般法条与特别法条本身去界定，[29]要么从外延范围的角度去界定。[30]就前一类定义而言，在立法并未明示的情况下，何者为特别法条何者为普通法条，完全取决于观察角度；由于观察角度取决于观察者的选择，不同的观察角度因而可能得出不同的结论。对此，我国台湾地区学者做过精辟的分析：”基本上规范彼此间所得以形成假性竞合（即法条竞合）关系，应为双向之观察，而非仅是单方向的界定，在二构成要件间如属内含关系，则包含者之于被包含者，或可以特别关系称之，或可视为补充包含要件的适用规定。例如加重窃盗规定与普通窃盗规定间的关系，如从加重窃盗罪看普通窃盗罪，则加重窃盗规定为普通窃盗规定之特别规定；如反过来从普通窃盗罪规定看加重窃盗罪，则普通窃盗罪又成为加重窃盗罪之基本规定，二者间的关系如何，应从观察角度而定；又如既遂之于未遂的规定，既遂属于完整规定，而未遂则为拦截规定，二者关系或为特别关系，或为补充关系，端看其从何角度加以观察。“[31]就后一类定义而言，从罪名概念外延的角度界定特别关系，当然比前一类定义要显得清晰，但这样的标准基本不具有可操作性。它其实是从造成的后果的角度去界定两个法条的关系，明显有倒果为因的味道，因为只有在确定两个法条之间存在特别关系之后，才能够确定相应的罪名概念的外延上是否存在包容与被包容的关系。就此而言，后一类定义充其量只是告诉我们，特别关系的成立会如何影响两个罪名的概念外延的关系，但并没有为甄别是否成立特别关系提供真正有效的标准。
相对而言，罗克幸从构成要件要素的角度来界定特别关系，既避免了观察角度不定的问题，其所提供的标准可操作性也更强。比如，如果甲罪的犯罪构成要件是A＋B＋C＋D，而乙罪的犯罪构成要件是A＋B＋C＋D＋E，则可以确定甲罪与乙罪之间成立特别关系。其中，甲罪的法条为一般法条，乙罪的法条为特别法条，行为若符合乙罪的法条，必定同时也符合甲罪的法条；同时，乙罪的概念外延必定是甲罪的概念外延的一部分。不妨以这一标准来分析强奸罪与嫖宿幼女罪的关系。强奸罪的构成要件是，具有刑事责任能力的行为人明知对方是不满14周岁的幼女，而与之发生性行为，而嫖宿幼女罪的构成要件是，具有刑事责任能力的行为人明知对方是”卖淫幼女“，以财物为对价而与之发生性行为。不难发现，嫖宿幼女罪包含强奸罪的所有构成要素，同时还要求存在支付财物对价以及幼女从事色情行业这两个特别要素。由此可见，如果坚持法条竞合与想象竞合区分的必要性，则嫖宿幼女罪与强奸罪之间无疑不是想象竞合，而构成法条竞合中的特别关系。其中，嫖宿幼女罪的法条是特别法条，而强奸罪的法条是一般法条。
两罪互斥论者试图通过反驳重法优于轻法在法条竞合中的可适用性，而质疑将强奸罪与嫖宿幼女罪的关系理解为法条竞合的观点的合理性。这一招看起来有釜底抽薪的威力，因为既有关于两罪之间法条竞合关系的解释的正当性，大多建立在适用重法优于轻法的准则的基础之上。[32]如果重法优于轻法的准则无法适用于法条竞合，则即使将强奸罪与嫖宿幼女罪解释为法条竞合，似乎也很难对具有强奸罪的加重处罚事由之一的嫖宿幼女行为，按《刑法》第236条第3款所规定的强奸罪的加重构成来进行处罚。法条竞合时，是否只能适用”特别法优于普通法“而不允许适用”重法优于轻法“，这一点显然值得专门讨论，此处不妨暂予搁置。具体就强奸罪与嫖宿幼女罪的关系而言，是否真的如两罪互斥论者所认为的那样，主张两罪成立法条竞合，只能要么适用”重法优于轻法“要么倒向立法论的批判立场呢？
