强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论
劳东燕
【摘要】在强奸罪与嫖宿幼女罪的关系上，两罪互斤论在
刑法教义学上至少面临三方面的问题：一是论证逻辑中存在无法自洽的缺漏；二是所谓“有效同意”的实质标准既缺乏正当根据，也不具有可行性；三是对“卖淫幼女”具有被害人过错的潜在设定根本无法成立。即使不采纳“重法优于轻法”的处断原则，法条竞合论也可以合理处理奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系。关键在于，二者之间并非两个整罪之间的法条竞合，而只是第236条第2款与嫖宿幼女罪之间的法条竞合。
【关键词】强奸罪；嫖宿幼女罪；被害人过错；被害人同意
【全文】
关于奸淫幼女型强奸罪（下文简称强奸罪）与嫖宿幼女罪的关系，刑法理论上一直存在争议。通说认为两罪间成立法条竞合的特别关系，其中嫖宿幼女罪为特别法条，而强奸罪为一般法条，不管是否存在加重处罚事由（如嫖宿幼女情节恶劣的，嫖宿幼女多人的，在公共场所当众嫖宿幼女的，二人以上轮流嫖宿的，致使被嫖宿幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果的），都应当适用特别法条优于普通法条的准则来处理。晚近另有学者主张，应当将强奸罪与嫖宿幼女罪理解为互斥关系：以是否存在有效同意为界，认定奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪构成互斥关系；而有效同意存在与否的判断标准，则取决于行为对象是否系卖淫幼女，如系卖淫幼女，则肯定其有性同意能力，反之，则否定其有性同意能力。[1]
表面看来，通说与两罪互斥论立场各异，但二者实际上存在诸多共同之处：一是就行为对象而言，均倾向于将嫖宿幼女罪的对象限定为卖淫幼女，强奸罪的对象则为普通幼女；二是从处罚结果来看，主张存在加重处罚事由的嫖宿幼女行为也应当按嫖宿幼女罪进行处罚；三是在立法意旨的解读上，认为立法者将嫖宿幼女规定为独立的犯罪，等于是在承认卖淫幼女有性同意能力，[2]即卖淫幼女对性交易存在“有效同意”（或“自愿”）。在此种意义上，通说与两罪互斥论并无本质不同，将之称为类似观点应无不可。因而，本文虽围绕两罪互斥论而展开，但文中的很多论证也适用于对通说的批驳。
在教义学的层面上，两罪互斥论及类似观点至少存在三方面的问题：一是论证逻辑中存在无法自洽的缺漏；二是所谓“有效同意”的实质标准既缺乏正当根据，也不具有可行性；三是对卖淫幼女具有被害人过错的潜在设定根本无法成立。本文认为，即使不采纳“重法优于轻法”的处断原则，法条竞合论也可以很好地处理奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系：二者之间并非两个整罪之间的法条竞合，而只是第236条第2款与嫖宿幼女罪（360条第2款）之间的法条竞合。
一、论证逻辑的缺漏：法益观与两罪互斥论引发的难题
在立法机关未启动修正程序之前，讨论强奸罪与嫖宿幼女罪在立法上是否存在问题，并无多少意义。就此而言，单纯地展开立法论上的批评于事无补，关键在于有无可能在解释论上对两罪进行合理界定。为突显两罪互斥论的不合理性，有必要先审视相关论证的逻辑缺漏。
（一）嫖宿幼女罪的法益
有关嫖宿幼女罪的法益，国内学界主要有两种观点。一种认为是社会管理秩序与幼女的性的自主权；另一种则认为是社会道德风尚与幼女的身心健康。这两种观点在表述上与内容上均存在差别，但无论如何，幼女本人的权利被认为是为本罪所保护的法益，不管它是以幼女的性的自主权的名义，还是笼统地被冠之以幼女的身心健康。对幼女身心健康的刑法保护是国家推行家父主义（或温情主义）的结果。尽管家父主义在通常情况下不足以使刑罚的施加变得正当，但在当事人因为年幼或精神不正常而缺乏意思自主能力的情况下，当它有利于促进对后者的权益保障时，家父主义是被允许的 。[3]
与前述观点不同，为与其结论保持教义学逻辑上的一致性，两罪互斥论者对嫖宿幼女罪的法益作了别出心裁的界定，认为“嫖宿幼女的行为并没有侵犯性的自我决定权（人身法益），而是在违反社会管理秩序（禁止卖淫嫖娼）的同时，又冒犯了保护幼女的观念，从而突破了社会道德风俗对卖淫嫖宿现象的容忍底线”。[4]由此，保护幼女的观念而非幼女本人的权利，成为嫖宿幼女罪所保护的法益。这样界定嫖宿幼女罪的法益，无非是想表明“卖淫幼女”本人的权利不值得动用刑法进行保护。在刑法理论上，将特定犯罪的法益界定为是某种观念，必然面临质疑。一般认为，法益必须是现实中可能受到事实上的侵害或威胁的利益，如果不可能遭受侵害或者威胁，也就没有保护的必要；将宗教、伦理的价值观等作为刑法保护的对象，必然使刑法的处罚界限变得模糊不清，刑罚的处罚范围变得过于宽泛，法益保护的目的最终也将落空。[5]倘若承认观念可以成为刑法保护的对象，便意味着任何抽象的、与具体利益没有关联的精神性存在都可能构成法益。这无疑有泛化法益概念的嫌疑，同时，它也使法益从根本上成为实证意义上的术语，而完全丧失规范维度的批判意味。如此“泛滥地、缺乏节制地使用法益概念”明显有违两罪互斥论者的初衷，因为由此，“法益就仅仅是以一种更加‘貌似具有刑法色彩的理论根据’的方式，接替了社会危害性的任务”。[6]
退一步说，即使承认某种观念可以例外地成为刑法所保护的法益，两罪互斥论者的论证也存在问题。仅以“从刑法典各章类法益的排列顺序看，性的自我决定权（人身法益）向来要高于一般的社会管理秩序，嫖宿幼女罪的首选位置本应该处于‘侵犯公民人身权利罪’一章中”[7]为由，否定嫖宿幼女罪的法益是对幼女性的自主权的保护，并不具有足够的说服力。在此，论者实际上假定存在这样的体系解释规则，即分则所有各罪都严格按法益的标准进行排列。问题在于，“体系解释规则的确立首先倚赖于作为解释对象的刑法文本本身的体系完备、逻辑严谨与技术完美，没有这种前置性条件，任何人为设定的解释规则在运用于解释对象时都是苍白无力的。”[8]就我国现行的刑法典而言，其体系上的不完备、逻辑上的不严谨、技术上的不完美可谓众所公认。在根本不存在一部相对完善的刑法典文本的情况下，此种论证很难具有说服力。
