之所以关于幼女的规定是不可反驳的推定而非拟制，是因为它建立在对中国女性通常的生理与心理发育程度的评估基础之上，即有经验的证据作为推定事实（即未满14周岁的幼女欠缺性同意能力）的基础，而非将本来具有性同意能力的主体在法律上虚构为无性同意能力。就一般而言。未满14周岁的幼女无论在生理上，还是在智力与心理等方面均未成熟，难以认识性行为的性质与意义，故认定其缺乏性同意能力符合客观的现实。同时，这样的标准也存在反客观的一面：个别未满14周岁的幼女生理与心理上均较为早熟，能够认识性行为的性质与意义，具有实际上的性同意能力；少数已满14周岁的少女生理与心理上较同龄女性晚熟，以致无法真正地认识性行为的性质与意义，客观上缺乏性同意能力。很显然，认为立法者没有意识到这样的例外情况是不可想象的。合理的推断应当是，立法者已就两种冲突利益（幼女及其家人的权利与被告人的权利）进行过权衡，并明确表达了在价值取向上的选择：涉及未满14周岁的幼女时，以幼女的权利保护优先；涉及已满14周岁的少女时，则以被告人的权利保护优先。当立法者一刀切地以年龄作为判断是否具有性同意能力的标准时，实际上已经明确放弃实质的标准。因而，在个案中只需要确定所涉对象是否系未满14周岁的幼女，而无需具体地去判断该幼女是否实际上具有性同意能力。概言之，就幼女而言，是否具有性同意能力的判断，完全为是否未满14周岁的判断所取代。即使被告方能够证明所涉幼女尽管未满14周岁，但能够充分认识到性行为的性质与意义，也不能推翻法律上对未满14周岁的幼女欠缺性同意能力的推定。
在幼女问题上，以年龄作为判断是否具有性同意能力的标准，可谓各国基于保护幼女的公共政策而普遍实行的做法。一则，这样的标准有生物学与心理学知识作为支持，有利于确保一般正义的实现。认定幼女欠缺性同意能力，法理上的实质依据便在于，幼女无法认识性行为的性质与意义。当然，在特殊情形下，形式标准的确可能导致对被告人的不公。但立法者显然认为这样的代价是必要的，或者至少是可以容忍的。二则，实质的标准（即要求在个案中对未满14周岁的幼女是否实际上具有性同意能力进行具体的判断）不仅存在可操作性方面的困难，而且会大大增加司法运作的成本，并为对幼女进行性剥削的被告人逃脱法网提供可乘之机。
当两罪互斥论者承认”卖淫幼女“的同意属于刑法上的”有效同意“时，它实际上在否定以年龄作为判断是否具有性同意能力的形式标准，而赞成以幼女客观上是否认识性行为的性质与意义的实质标准。就此而言，它无异于将立法上幼女无性同意能力的不可反驳的推定隐秘地改造为可反驳的推定，或者说是”把‘自愿’和‘不自愿’这一同法定年龄相联系的立法判断擅自改变为一个司法上的事实判断“。[16]尽管均被冠以推定的称呼，不可反驳的推定与可反驳的推定存在本质的不同。前者是实体性的规则，只要存在基础事实，就必须得出推定事实成立的结论。换言之，在法律效果上，对基础事实的证明就等同于对推定事实的证明，因而，如果证明幼女没有性同意能力，则只要证明其未满14周岁就可，根本无需对其事实上有没无性同意能力进行实质的审查。相反，可反驳的推定属于证据法上的一项规则，它涉及的只是证明责任的转移问题：推定的有利方完成对基础事实的证明后，相对方便需要承担反驳的责任，如果相对方未能提出相应的证据进行反驳，方可以得出推定事实成立的结论。一旦将有关幼女的规定改造为是可反驳的推定，对幼女未满14周岁（/基础事实）的证明在实体法上就并不等同于对幼女无性同意能力（/推定事实）的证明。对于控方（即推定的有利方）而言，需要证明的始终是幼女无性同意能力的事实，前述规则只不过是帮助其降低证明负担而已。用简要的公式来表示，就能对二者的区别一目了然：①如果有关幼女的规定系不可反驳的推定，则幼女未满14周岁是幼女无性同意能力的充分必要条件：幼女未满14周岁＝幼女无性同意能力；②如果有关幼女的规定系可反驳的推定，则幼女未满14周岁只是幼女无性同意能力的必要条件：幼女未满14周岁＋被告方未能就幼女有性同意能力提出证据或进行说服→幼女无性同意能力。
如前所述，两罪互斥的结论改变了刑法关于幼女规定的性质。令人奇怪的是，论者一方面赞成在性同意能力的问题上引入实质标准，另一方面却又遮遮掩掩的只将该标准适用于”卖淫幼女“的场合。依据相应的论证逻辑，这样的标准其实应当适用于所有的幼女而不是只限于”卖淫幼女“。就其所言的对性行为性质与意义的认知而言，从事色情行业显然并非获得这种认知的唯一的途径。没有从事色情业的幼女，也完全有可能从其他途径获得相应的知识。凭什么认定，如果不是以卖淫为业，幼女就无法获得此种认知？现实生活中各个幼女生活背景不同，身体发育程度不同，对性方面的了解与知识也有差别。完全可能存在这样的幼女，即虽然未满14周岁，但其对性行为的性质与意义存在如两罪互斥论者所言的认知。如此一来，非卖淫幼女中岂非也应当区分，以是否能够认识性行为的性质与后果为标准，来决定幼女的同意是否是”有效同意“？两罪互斥论者如果希望人们接受其结论，显然有必要解释，为什么实质标准只适用于”卖淫幼女“，而不适用于跟一般幼女发生性行为的情形。
应该说，两罪互斥论者的确表现出将实质标准适度推广适用的意图。在对”对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪“这一司法解释进行诠说时，有论者曾指出，这样的规定”在强奸罪的语境下只能解释为：上述情形中的幼女被视为具备性同意能力的个体，其同意是有效的；也只有根据这个理由，才能从法理上排除强奸罪的成立。“[17]该论者还据此批评刑事政策的论证进路。向题在于，此种情形下的出罪，是否一定只能从逻辑主导的教义学中寻找原因，是值得商榷的事。实际上，该司法解释的起草者曾明确指出，对此种情形做无罪处理，正是由于”考虑到实践中已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系的情形比较复杂，从保护未成年人的角度考虑“。[18]两罪互斥论者试图抛开刑事政策而硬是要从法理逻辑中寻找根据，以便为其所主张的实质标准提供正当性支撑，最终只能陷于荒谬的境地：如果此种情形下该少年行为人的无罪是由于幼女具备性同意能力，那为什么一旦与幼女发生性关系的是成年男子，便要追究后者的刑事责任，莫非同一幼女的性同意能力还会随着性交对象的不同而有所不同？由此可见，除非将实质标准的逻辑贯彻到底，主张对所有未满14周岁幼女性同意能力进行实质性的判断，不然，不仅无法从根本上解决前门关虎后门进狼的难题，也无法避免逻辑上不够纯粹的批评。现实生活中，与幼女发生性交易的恰恰是有权有势的成年男子，而非不谙世事的青涩少年。既然有方法将后者去罪化，且人们对此基本不存在争议，又何苦费尽心机非得在教义学上寻找理论根据，为此甚至不惜让幼女身涉险地，成为那些道德卑劣的成年男子处心积虑捕捉的猎物？
