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论我国民事权利司法保护的疏失

  

  第二,权利主导型的交往结构衍变为义务主导型的交往结构。


  

  权利主导型交往结构与义务主导型交往结构是我在观察和分析经济交往效中主体互动关系时所采用的两个概念。前者指在单个经济交往中,权利主体决定着交往过程的走向、交往的延续以及交往的结果;后者指在单个经济交往中,负有义务的一方决定着交往的走向、交往的延续甚而交往的结果。对交往结构作出这种划分,很大程度上是受到科斯理论的启发。科斯在研究交易关系、特别是相邻关系时提出的着名定理是:交易双方如果交易费用为零,那么无论如何界定初始权利(把权利授予哪一方),都可以通过市场而达到资源的最佳配置。但问题在于,“交易费用为零”在任何时候都是一种不真实的假设。因而科斯定理的真实涵义是,权利的配置对于经济交往关系具有重要意义。“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种调整会比其他的调整产生更多的产值。”[13]对科斯理论的进一步解析是:在被法律上认知为一种民事法律关系的经济交往中,权利的作用在于促使相对方去实施某种交易行为,无需花费更多的交易费用。而只有减少或避免这种交易费用,资源配置才会有效率。


  

  不难想象,在一个经济运行正常、合理的社会中,经济主体交往结构应当是权利主导型的。当A支付了合同价金而获得了对应的合同权利时,A就能够要求相对方B提供货物或劳动;同样,当B提供了货物或劳动获得了相应的收取对价权利时,B也就能够要求A支付合同价金。唯有如此,经济关系才能正常维系,经济运行才能顺畅进行。进一步看,在交往结构中权利主体之所能够形成一种主导地位,原因在于权利的背后潜存着国家的强制力量;义务主体面临着一种预设:如果不履行义务,将会受到国家力量的强制,并承受比履行义务更高的成本。然而,在中国经济生活的现实中,正是由于民事权利蕴含的强制力因司法保护的疏失而在一定程度上得以消解,因而权利的主导作用也大大减弱。从全社会经济交往的一般情况看,权利主导型的交往结构正逐步衍变为义务主导型交往结构。较普遍的情况是,债权人往往不是理直气壮地要求债务人履行债务,而是恭谦或无奈地劝说甚而乞求债务人履行债务。在通过司法手段实现权利的成本居高不下(很多情况下高于相关经济交易中的全部收益),且权利实现程度较低的情况下,权利主体明智的的选择不能不是求助于债务人;而在同样的境况下,以不履行义务要挟权利人放弃部分乃至全部权利,则成为义务主体的行为取向。由此给经济运行所造成的消极影响是不言而喻的。


  

  第三,经济领域的信用体系难以真正建立。


  

  信用对于市场经济的重要性已成为普适性真理。市场经济中,全社会的信用状况不仅决定着资源有效利用的水平,同时信用本身也是最重要的资源。一般说来,特定社会中信用的培养与维系依赖于四个方面:一是信用所带来的预期性的功利的诱导。如信用可赢得客户,信用可减少交易费用,信用也可减少先期性义务的支出。基于对这种功利的追求,经济主体在多数情况下具有确立和维护自身信用的主观动因。但既然是功利上的权衡,那么,这方面的作用始终只是在部分主体、阶段性时间,且功利预期值较高的情况下存在。二是伦理道德的约束。在任何社会的文化背景中,诚信或信用总是伦理道德的核心内容,诚信或信用代表着人类对真、善、美的追求。在伦理道德的约束下,信用不仅体现为人伦关系的基本准则,同时也成为经济交往中的一个原则。但相对说来,伦理道德在非经济领域的约束作用甚于其在经济领域中的作用。正因为如此,学术界才有“经济学是不是道德的”之争。三是宗教的影响。几乎在所有的宗教中,信用都被确定为崇奉的教条。因为任何宗教都需要同人类的基本追求相契合,以获得宗教的正当性和诱导力。从历史上看,宗教对信用的推崇曾经在资本经济秩序形成过程中产生过重要作用。新教伦理中禁欲与守信曾作为资本主义兴起的重要精神力量,并进而成为韦伯所说的“资本主义精神”的一个重要内涵。[14]自然,宗教的这种影响只能决定于该宗教在特定社会中的地位。四是法律的强制。法律以国家强制力作为后盾,对遵守信用的行为予以支持,对背弃信用的行为给予否定评价,并予以一定的制裁。在前述四个方面中,法律的强制不仅是最为有效的手段,更重要的是,法律的强制对其他几个方面有着重要的影响;失去法律的强制,其他几个方面所能产生的作用是极为有限的。因为“法律后果与‘诚实可信’或‘不诚实可信’与意图和从思想信念的事实查明一种举止的‘寡廉鲜耻’,与无数纯属思想信念的事实相联系着。”[15]


  

  如前所述,我国民事权利司法保护的疏失,弱化了法律强制的作用,相当多的违反信用的行为未能受制于法律评价,通过种种方式逃避了法律制裁,或未受到应有、足够的制裁。相反,守信的成本较高;同时,在守信前提下实现权利的难度较大。因而,法律强制在建立和维护全社会经济领域中信用体系中的作用未能得到全面体现,而信用危机已成为制约我国经济发展中的深层矛盾。


  

  马克斯·韦伯曾深刻地指出:“法的保障的失灵显然具有深远的经济后果。”[16]韦伯的这一命题完全适合于对我国司法保护状况与经济现实之间关系的表达。在更为具体的经济活动层面上,与民事权利司法保护疏失相关的经济后果是:(1)经济交易不畅,资源利用和流转的频率降低。典型例子是卖方不愿首先交货,买方亦不愿首先付款,而实质又在于任何一方都不愿在丧失应有的交易利益后而求助司法救济。经济交易不畅,又必然带来资源的利用和流转频率降低,在资源禀赋相同的情况下,交易的阻滞势必减损资源利用的效益。(2)金融及金融衍生工具无法正常使用。金融活动完全是建立在信用基础上的。由于司法对金融活动中的信用维护不够有力,[17]因而在很大程度上限制了金融功能的发挥。除了各商业银行普遍存在惜贷现象外,信用证、承兑汇票、本票乃至信用卡等金融工具都在一定程度上失去了其应有的作用。至于委托贷款、代客理财以及其他投资银行业务更难以开展。(3)累积的消费资金难以向投资转化。目前我国公民个人储蓄已达8万多亿。[18]在正常情况下,这些资金可以通过信托、基金或证券市场部分地转入为投资。但这些年信托、基金以及证券市场所出现的典型案例,特别是在这些案例中投资人寻求司法保护而最终归于失望的事实,打击了投资人对投资中介机构的信心,[19]不仅影响了全社会投资供给水平,造成了民间游资与生产需求之间的阻隔,同时也由于投资中介的缺环,损伤了经济运行的机能。(4)经济分工以及专业化水平无法提高。由于合同在链结经济关系方面的功能减弱,因而企业通过市场协作和配套的可能性降低;相应的经济分工和专业化水平也难以提高。科斯描述的以市场交易替代企业规模扩大的效应得不到体现。[20]企业“大而全”、“小而全”的现象仍然不同程度地存在,制约着经济效率的提高。(5)经济交往的成本大大上升。司法审判实践所提供的范例,促使经济主体不得不增大经济交往中风险防范的投入。因此,除即时清结合同外,交易双方往往都要求对方提供担保,而担保的主要形式又为抵押和质押,保证担保很少被运用。抵押、质押的普遍设置,不仅增加了大量的费用,更重要的是他物权的设置限制了抵押物、质押物的使用与流通,同时也使经济主体的不得不提高自有资产比率以应对抵押、质押的需要,进而使资产负债率不能保持于合理的水平。



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