(六)司法效率不高,司法腐败现象进一步削弱了民事权利司法保护的功能,加大了民事权利实现的难度。
本文前面对民事权利司法保护疏失的讨论和分析,大体是以制度及制度正常运作为背景和前提的,而事实上,制度及制度正常运作以外的司法效率不高、司法腐败现象对民事权利保护的影响也是无法低估的。司法效率不高、司法腐败现象削弱了民事权利司法保护的功能,并在很大程度上加大了民事权利通过司法实现的难度。虽然,对于严肃的学术研究来说,我无法从量上描述和表达这些非理性、非正常行为的实际影响,更不可能选取某些数据作为论题的佐证,但作为职业律师的从业经历以及社会公众对于司法现状的基本共识,[9]使我有理由相信,这方面因素所产生的消极影响或许大于制度及制度正常运作中的疏失。
三、司法保护疏失对中国经济运行的影响
从经济运行角度考察民事权利司法保护疏失的后果,所借用的是制度经济学的基本原理和基本认识方法。亚当·斯密以前的经济学,并不关注法律制度对经济生活的影响。经济学对经济行为的分析大致是在制度真空的假象中的进行的。斯密第一次把经济学的视野扩及到法律制度。斯密在阐释“自然秩序”的同时,又肯定了制度结构对个人行为的约束作用,并把制度结构看成是“自然秩序”得以形成的社会基础。19世纪末、20世纪初在美国兴起的制度经济学派,明确地把经济发展同制度(主要指法律制度,也指其他社会规则、规范)及制度的运作和演化联系起来,从与经济生活相关的各种制度中揭示经济发展的缘由及过程,描述制度对经济发展的影响。在制度经济学看来,任何经济行为都是在一定的制度结构中进行的。经济行为、经济过程及其效果除了受制于各种经济要素以外,同时也受制甚而决定于制度状况。20世纪60年代以后,加尔布雷斯、科斯、布坎南等经济学家已不再把对制度的分析当作经济学对法律的偶尔关注,而当作常规性任务与使命。布坎南甚至宣称:“作为科学的政治经济学”,“它的目的是用某种最终目标来评价约束结构或法律结构,这种最终目标是为潜在共同利益的开发效率而进行重组和改革”。[10]应该说,制度经济学对法律与经济关系主要机理的阐述,同样适用于对我国现实生活的分析。在我国立法已覆盖主要经济过程,司法的影响已渗透到诸多经济活动的背景下,司法在民事权利保护方面的疏失已不只是一种司法上的缺陷,而同时已转化为经济运行中的一种重要弊病。因此,从经济运行角度加以考察,不仅有助于增加我们在此问题上的直接感受,强化对司法保护的经验性认识,同时也能增强司法保护的社会使命感。
民事权利司法保护的疏失在经济运行中形成的负面效果可概括为以下三方面:
第一,经济交往中的违法(包括违约或侵权等)成本过低,而守法成本过高。
按照“经济人”的原理,在经济活动中,经济主体对守法(如守约)或违法(如违约)的选择,同样是按照投入产出的原理作出的。即便是在信誉等方面的顾及,也依然是基于主体对长期产出利益的考虑。当守法的收益高于违法所得,且守法的成本低于违法的代价时,经济主体会选择守法;而当违法的收益高于守法所得,且违法的成本代价等于守法的成本时,经济主体则会选择违法。昂格尔对此现象的表述是:“个人把规则作为他计算效益时应当考虑的一个额外因素加以对待,这意味着,只是在遵守而不是服从这些规则更有利于他的目的程度上,他才会遵守规则。”[11]因此,违法成本的合理设定是对经济主体行为实施有效约束的关键。“对制裁的担心有助于把社会秩序的要求内化于个人对最有效的实现个人目的的方式的认识之中。”[12]合理的违法成本可从不同角度加以计算:
从违法行为实施者的角度看,违法行为的成本不能高于违法所得预期。计算方式为:违法成本(I)=(违法所得预期-实施违法行为的实际耗费)÷被追究责任的概率从违法行为受害者的角度看,违法行为的成本应足以抵偿其所遭受的损失。计算方式为:违法成本(II)=(违法行为造成的损失+追究责任的成本)÷追究责任成功的概率从社会角度看,违法行为成本的设定应能有效地遏止违法行为,足以补偿受害人的损失,并体现社会对违法行为的制裁。因此,从社会角度确定违法行为的成本,应综合前两方面,并补入社会制裁的加权因素。计算方式为:违法成本(III)=(违法所造成的损失或违法所得预期+追究责任的成本)÷社会平均究责率×(1+社会制裁加权率)用数学方式说明或表述社会现象虽然不尽准确,但大致可以说明违法成本同违法行为之间应有的对应关系。从前述公式中不难看出,权利人追究责任的成本,对违法行为的社会平均究责率,以及社会制裁的加权都是决定违法行为成本的重要变量。然而,从本文前面对司法保护疏失的分析中可以看到:(1)权利人追究责任的成本较高,并且这种成本不能转移给违法行为人。(2)权利人实体上失权以及有限责任制对权利实现的影响,又在很大程度上降低了违法行为的究责率(必须指出,究责率的计算不应停留在裁决上,而应具体到裁决的实际履行)。(3)社会制裁在民事程序中基本未得到体现。这些因素从总体上降低了违法行为的成本。可以说,在我国司法的现实状态中,经济交往中违法行为不仅未得到有效约束,而且还受到着某种程度的激励。