5.律师费负担制度。目前我国司法审判中不认同或未确立律师费转移支付制度,即胜诉方的律师费转由败诉方承担制度。因此,即便当事人的权利在诉讼中全部实现,也必须承担律师费用成本。甚至有些合同中约定了违约方应承担追究违约责任的费用(包括律师费),法院仍然不支持这部分费用。法院不支持胜诉方律师费请求的主要理由是律师费用标准不好掌握。然而,法院确定一个统一的律师费用补偿标准,与委托人同律师之间达成的费用协议两者是可以分离的。同时,败诉方承担胜诉方的律师费的正当性也无需作更多论证。问题仍然在于法院对权利人(胜诉方)是否付诸应有的关护。
(四)残缺的公司有限责任制度导致民事责任约束松弛,债权人权利实现率较低。
这是我国民事权利司法保护方面最突出的疏失。我国现行有限责任制度是一种残缺的制度,其残缺性体现于:1.企业资产变动及债权债务状态透明度极低,且法人治理结构未能真正形成,股东、甚至是个别股东为规避债务而操作公司资产的情况极为普遍。在此方面缺少基本的制度性约束。2.大陆法系所秉持的公司资本的三项原则,即资本确定原则、资本维持原则及资本不变原则未能在工商行政及财务管理中得到切实体现,相关的监管极为不力。3.作为有限责任制度必要补充的法人格否认制度(或撩开公司面纱制度、直索制度)未能建立,[6]这就为股东损害公司利益,规避债务约束提供了很大的空间。特别是在民营企业中,一个业主开办多个公司,部分空壳公司负债并将资产转移到其它公司从而逃避债务的现象十分突出。4.公司破产、清算或被吊销、注销后,公司股东或高管人员基本不承担任何法律责任。除破产法对破产的国有企业厂长、经理再任职有形式上的限制外,立法及司法对公司解体所奉行的实际上是完全免责主义。换句话说,用公司解体方式而逃避债务,对公司股东或主要经营者来说,基本上无法律上的风险。[7]
残缺的有限责任制度体现在诉讼过程中,一方面使债权人无法穿透公司而将股东列为被告追究其民事责任;另一方面,法律规范不明确以及公司黑箱操作的实际情况,也给债权人主张权利或举证带来很大困难。更为重要的是,在执行环节中,债权人经历痛苦的诉讼过程而争取到的胜诉判决,无法得到实际履行,法院亦无力(或不愿)追查被执行人资产的具体走向,[8]并据此对股东的其他财产实施执行。于此境况下,一些债权人往往被迫借助“黑道”或寻求刑事“追赃”手段以达到其实现债权的目的,由此又引出更为严重的社会问题。
需要指出的是,一些法院新近推出债权凭证制度,即对未执行的裁决,由法院向债权人发放债权凭证,如将来发现债务人具有可供执行的资产,债权人据此凭证申请法院继续执行。但是,在公司死亡与设立如此简便的条件下,在公司之间资产转移情况很不透明、且十分容易的情况下,在规避债务成为债务人的本能行为的境况下,债务人亦无理由和动机背负债台高筑的公司外壳并创造自己被执行的能力。尽管没有理由质疑推出债权凭证这一举措的初衷,但从中也不难看出,一些法院为提高执行结案率,借此敷衍申请人的动机,至少在实践中有可能会衍变为如此结果。不难想象,这一制度实施的结果是:法院的执行率提高了,而债权人手中的“白条”却而增加了。
(五)一些实体法律制度的制定,缺少对制度实施的负面因素的考虑,保护民事权利的措施事实上衍变为损害民事权利的手段。
这方面较为典型的例证是合同法中的不安抗辩权和合同解除权。不安抗辩权设置的本旨在于赋予先履行义务的一方在特定条件下中止履行合同义务的权利。然而,由于行使不安抗辩权的法定条件在中国社会实践中不仅较为普遍地存在,而且也在司法实践中难以准确把握,诸如“经营状况严重恶化”、“丧失商业信誉”以及“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况”这些事由,对资产负债率普遍偏高、信用水平普遍低下的中国企业来说,“适用性”是很强的。这意味着有先履行合同义务的一方随时可以借助不安抗辩权的行使,中止乃至解除合同,以规避业已形成的商业风险或谋取不履行生效合同所带来的利益。相同的情况也存在于合同解除权。根据合同法第94条和第96条,合同一方在法定事由出现的情况下,可以通知相对方解除合同。解除合同的效果在通知到达对方后即产生。这一制度设计中存在的问题,一方面在于解除合同的法定事由有较大的主观性(特别是第94条第4项:“当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使合同目的不能实现”),很容易被当事人一方作扩大理解;另一方面,当事人一方发生通知即产生解除合同的后果,且对恶意解除合同行为未规定法律后果这显然为当事人随意破坏合同关系提供了条件。保护民事权利的措施在实践中的衍化为损害民事权利的手段,悖离了立法者的初衷。
合同法上的这两点疏失,之所以会牵入到“司法保护”之中论述,理由在于,这些制度的负面效果同司法环节的缺失密切相关。前面的分析表明,无论是不安抗辩权还是合同解除权,有效地抑制当事人滥用这些权利的唯一措施在于司法上为滥用行为设置较高的成本。但现实中,不仅相对方对滥用这些权利的行为很难形成有力的抗辩,并得到司法机构的采信,更重要的是,司法保护的状态、特别是高昂的诉讼成本,往往会消除相对方借助司法救济的愿望。事实上,谁先利用(滥用)了合同手段,换句话说,谁能把启动诉讼的成本转移给对方,谁就能在利益关系中取得主动。即便是相对方在诉讼中获得了法院的支持,合同的效力得以维系,但旷日持久的诉讼已使合同履行的市场背景发生了重大变化。而这种状况对滥用不安抗辩权和解除合同权的当事人来说,无疑是一种消极性的鼓励。