自1993年以来，虽然政府采取了多种措施，实行积极的财政政策以求保持经济的高速增长，但效果并不十分理想。为此，经济学界、企业界以及政府经济部门不断从多方面探求制约经济发展的原因。但我注意到，或许是由于专业上的隔膜，在各种讨论中极少涉及到司法的作用与影响，缺少对司法的经济功能的有力追问。而司法机构在这些讨论中则以缄默相对，未曾自觉地审视司法功能的缺失对于经济运行所应负的关联责任。司法的缺位终究未能使讨论获得应有的深度；而这些讨论亦未能给司法带来必要的反省与震撼。
四、完善民事权利司法保护的几点思考
在列举民事权利司法保护疏失的具体制度及制度实践时，我已经清楚地意识到对此所可能提出的反诘。类似级别管辖下移、委托执行扩大、严格的当事人举证责任等这些被我称之为“疏失”的制度，都可以从另一角度找到其合理的依据，并可根据另一种价值或功利赋予其相当的正当性。这种现象反映出当代中国司法制度变迁中的一个带普遍性的矛盾，即：任何一种制度设计都可能在不同的视角、不同的依据中得到肯定或否定的迥异评价；任何一项制度改革都可能受到另一种价值或功利的挑战。即便就为人诟病较多的“没完没了”的再审制度而言，在审判质量不高、而再审结果总体上会趋于公正的格局下，这种制度也不失其合理的一面。检察机关民事抗诉再审这一明显失当的制度，所以能够存在，并有一定的社会基础，也缘出于此。[21]
前述矛盾姑且称之为“制度变迁的困惑”。由这种困惑所进一步引出的问题是：难道中国的司法改革和审判制度完善的努力就这样宿命地夭折于相对主义的泥淖，僵持于对具体制度及措施的藏否褒贬的争议之中？结论当然是否定的。但我认为，突破制度变迁的困惑，至少应把握三点：第一，在制度设计及制度运作中，应立足于该制度整体、最终的社会功能，而不应局限于制度的表面成效，尤其不应局限于司法自身的某些形式上的标准。第二，制度设计以及制度的运作应克服司法机构的利己倾向，避免把制度变迁作为不合理增加自己权利或不恰当减少自身运作成本的手段。第三，制度的设计以及制度的运作要有明确的价值取向，使个别性制度及制度的运作从属于统一的目标，避免制度之间的冲突，并提高制度运作的总体成效。从这样三个基本点出发，对完善民事权利司法的保护，相应提出以下设想：
(一)民事立法及司法应适应并从属于经济运行、特别是建立市场经济秩序的要求。
悉心分析我国民事立法(包括制定司法解释)及民事审判过程，不难发现，立法与司法所借用或参照的知识资源主要(即便不是全部)是被法律化的文本，包括法治国家既有的知识资源，固定俗成的法律技术以及生效的法律条款等。毫无疑问，这些知识资源内含着对经济机理以及经济交往一般经验的尊重。但同样可以肯定的是，这些知识资源很难完全贴近中国市场经济运行、特别是建立市场经济秩序的现实要求。这意味着立法与司法必须突破知识资源(包括思维方式)的局限，从经济目标与功利中寻求自己的基点。用波斯纳的话说，就是要超越法律(overcomingLaw)。
首先，在理念上应当认识和重视民事立法及司法与经济发展及运行的高度关连性。在法律大体覆盖全部经济交往过程的前提下，民事立法与司法更应当被理解为社会经济运行的基本条件，甚至可以理解为社会经济发展的一项重要措施。任何一项司法决定，甚至任何一个个案的判决，不仅直接决定着资源的分配，而且也决定着相关的经济活动的走向与轨迹。科斯就明白地指出：法院的法律判决，“实际上做的是有关经济问题的判决，并决定着各种资源如何利用”。“法院直接影响经济行为。因此，看来法院得了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果”。[22]如果说西方市场经济理论对我国有什么借鉴意义的话，那么，科斯的这些观点，尤其值得我们予以重视。其次，司法机构及其成员应了解经济发展的基本状况，掌握经济发展过程中的主导趋势，特别是了解特定时期中社会经济交往的一般性特征，熟悉各种经济活动的主要流程，消除司法对经济的隔膜，避免对民事纠纷所涉的经济活动陌生甚而无知。[23]为此，民事审判人员应象波斯纳所倡导的那样，必须具有一定程度的经济素养。只有懂得什么是经济运行与发展的实际需要，才能使具体的制度或具体的司法行为获得其应有的社会意义。“以其昏昏，使人昭昭”，难免使司法偏离经济实践，也难免使司法失却赖以存在的社会基础。再次，要注重司法制度及审判行为的导向作用。司法制度及审判行为不仅是对经济活动中的某些行为或对个案的是非作出评价，更重要的是它能够创造出一种民事主体趋从的行为模式。“如果法律规则鼓励低效率的行为，人们将低效率地行事”。[24]
反之亦然。特别是对于新型经济生活中出现的新的类型的案件，更应注重司法评价对于后续经济活动及经济行为的影响，藉此塑造出适合新型经济生活所需要的权益关系格局。
(二)恰当配置法院与当事人的诉讼成本与责任，增加民事权利司法实现的便利。
从形式上看，法院在与当事人关系中处于中立地位，但事实上，无论就整体而言，抑或在个案中，法院在与当事人关系中，都不是绝对中立无私的。法院作为制度经济学意义上的“经济人”，在司法活动的结构以及具体诉讼程序中，既有自己的政治功利，亦有自己的经济功利，更有其社会声誉等方面的独立性功利。前面所提到了一些司法保护疏失的现象中，不少同法院对自身功利目标的追求相关。不能否认，法院的功利目标与当事人或社会其他功利目标有重合与一致的一面，但两者间也存在着此消彼长、相互损益的一面。即便就“效率”目标而言，法院所追求的民事审判的效率，并不等于当事人或社会经济运行的效率或效益。
