20世纪初期,伴随着清末的法律改革,中国近代法学开始诞生。中国近代法学启蒙于鸦片战争后的19世纪下半叶,孕育于19世纪末年,萌芽于本世纪初年。20世纪初期中国的大规模立法,以及法学教育和法学研究的开展,结束了中国的古代法学,即律学,催生了中国的近现代法学。
1949年废除国民政府《六法全书》,向西方的学习中断。1978年改革开放以来,尤其是邓小平南巡谈话后,突破了中国法治建设的一些理论禁区,西方的法学理论被大量引进,启迪了中国人的思维,开阔了人们的视野,繁荣了法学理论。
如果说1978年的关于真理标准问题的大讨论,掀起了当代中国第一次思想解放的浪潮,那么1992年初邓小平视察南方的重要谈话,即成为当代中国思想解放的又一个里程碑。1992年初,针对当时阻碍改革开放的“左”的思潮重新抬头,邓小平视察了南方并发表了重要谈话,从理论上深刻回答了长期困扰和束缚人们思想的许多重大的认识问题,提出了对整个社会主义现代化建设具有现实和长远指导意义的重要思想,其核心是冲破姓“资”姓“社”的“左”的束缚。邓小平南方谈话,为法学界分辨与澄清一些模糊认识提供了思想理论武器,使法学界进一步解放了思想,促进了我国法学的繁荣和法治建设的发展。
以邓小平南方谈话为指导,法学界在以下方面形成了共识。在法学研究中,要打破姓“资”姓“社”的束缚,以“三个有利于”作为评价法学研究成败得失的标准。法律现象是千差万别的,不能只用姓“社”还是姓“资”来概括一切,要摆脱“非此即彼”的形而上学思想方法。在法学理论方面,也不都是非“社”即“资”,还有真理与谬论、唯物与唯心以及不同学术观点之分,不可一概而论,要大胆地吸收与借鉴人类社会创造的一切文明成果。要认识有些即使是姓“资”,但对我们有用的东西,也可以“拿来”,或改造过来为我所用。要正确看待“左”与右的问题,在法学领域,右的东西的影响还有,但“左”的东西的影响更深更广;同时,不要把法学领域里的一切问题都同“左”与右挂钩,都看成是“左”右之争,要划清学术行为与政治行为,学术争鸣与政治上大是大非的界限。要正确看待本本与实践问题,法学工作者要改变由本本到本本、从概念到概念的研究方法,走理论与实践相结合的道路,探讨实践中提出的大量亟待解决的理论与实践问题[11]。
这些认识,使法学界打破了一切人为设置的思想藩篱。思想更加解放,研究中敢大胆探索、大胆吸收、大胆创新。这一时期的法学研究和中国的民主法制建设都出现了前所未有的繁荣局面。一些过去不敢涉足的研究禁区被突破;一大批翻译、介绍和研究西方法学经典的颇有分量的著述纷纷问世,法学著译出版空前繁荣;与社会主义市场经济体制相适应的以宪法为核心的法律框架体系正初步形成,社会主义法治建设取得了前所未有的成就;依法治国、建设法治国家,由法学家的学术讨论到被写入中共十五大报告并载入宪法,成为治国的方略被付诸实施,这一历史性跨越使中国的法治之路步入了一个新的发展阶段。
3、中国传统法律文化的影响
建构当代中国的法治社会,如何对待中国的法律本土资源,即中国的法律文化传统,是一个不能回避的问题。这就要求在设计中国法治社会的模式、思考中国的法治之路时,必须正确认识和处理好以下几个问题。
(1)中西法律文化的交融与冲突问题
建设社会主义法治国家,必须向西方学习、借鉴甚至移植他们先进的制度和立法经验,这是不容置疑的。但法治的现代化并非是一个简单的向欧美国家的某些方面作出认同的过程,其间还蕴涵着每个国家在各自的文化视野中对现代化的不同价值取向和模式选择,还必须对自己的传统有一个正确的定位和处理,即如何对待自己本土的法律文化传统。
由于不同民族的法律文化产生的社会环境和历史条件不同,价值取向不同,因而不同法律文化间的差异是客观存在的。这种差异的存在,在交流中必然会带来法律文化间的冲突。文化冲突就是两个或两个以上具有差异的文化在交往过程中发生的相互排斥、相互否定、相互反对、相互限制、相互离异、相互分化。这在中国法律近代化的过程中得到了充分的反映。
中国法律近代化的过程,实际上就是向西方学习的过程。从近代中国对西方法律文化的接受来看,主要是对形式结构和某些制度原则的接受,所完成或实现了的接受基本上是产生于商品经济社会的那部分西方法律文化,贯穿于民族历史传统、反映民族精神的思想观念使中国法律文化至今仍保留着明显有别于西方法律文化的特征。即使在香港和澳门,虽然由于殖民统治的历史原因而使这两个地区的法律制度完全表现为宗主国的法律制度,但事实上,很多行为规范仍然是中国法律文化的体现。例如,香港在英国管治期间,其法律渊源之一仍然为中国的旧例及其习惯残余,即英国占领香港时当地通行的中国即清朝的法律和具有法律效力的习惯。当香港的法律出现空缺时,中国的旧例就自然地被引用。再如,澳门作为有葡萄牙统治和管治达数百年之久的中国领土,从客观上看,其法律制度是具有明显的葡国特征的法制形态;但从微观上考察,由于澳门是一个以华人为主的社会共同体,那种完全以葡国历史文化为基础的法律制度,对澳门民众的大多数来讲始终是陌生的,一直都没有真正深入澳门社会,并得到整个社会的认同,在澳门所能产生的社会效应极为有限,以致于直到回归前,葡式的澳门法律实际也基本上是形式或理论上的东西。[12]
上述充分表明,每个民族国家的法律不论以何种方式接受、容纳外来法律文化,但其都不能脱离其赖以建立的自身历史与文化传统。
(2)正确对待和评价中国的法律文化传统
关于文化的优劣评判,从不同的视角可以得出不同的结论。从人类文化学的视角来看,文化的价值都是相对的,没有绝对先进、优秀的文化,也没有绝对落后、劣等的文化。即使那些通常被人认为是最“先进”的文化,也不是哪一个民族或哪一代人的孤立的发明,而是在长期文化积累和播迁中逐渐产生的,是许多人群和许多代人思想和劳动的结晶。人们虽然有权利认为自己所在的文化传统是优秀的,但却不应当仅仅依据自己所在文化中的价值标准武断地对其他文化传统作出否定性的评价,更不应当不顾别人的意愿把自己的文化价值观念强加于人。[13]人类文化学对与自己的文化不同的异种文化的评判往往是以一种相对的、比较的观点和同情的、宽容的态度去看待的。