既然民族文化是一个民族在独特环境中的独特创造,彼此存在着巨大的差异,一般说来是可以相互进行比较的,存在一个优劣评判的问题。法律文化也是如此。既然世界上存在着形形色色的法律,各民族的法律文化传统有着很大的差异,因此,法律文化间也可以进行优劣的比较。从法律文化的现状及其比较来看,总体上说,世界现有的的法律文化间是有先进与落后、强势与弱势、中心与边缘之分的。梁漱溟在对东西文化进行比较时就曾认为,从文化的三个方面,即精神生活方面,社会生活方面和物质生活方面看,西方文化都要比东方文化先进。
但在具体到每个民族的法律文化,以异种法律文化为参照系进行评判时,则要有科学的态度。任何一种文化都不是完美无缺的,就是目前处于强势的所谓“先进”文化也是如此。世界文化的发展史也证明了这一点。毛泽东曾说过:“应当承认,每个民族都有它的长处,不然它为什么能存在?为什么能发展?同时,每个民族也都有它的短处。”[14]民族文化有长处有短处,毛泽东主张在看待其他民族的文化时要坚持两点论。这也是对包括中国法律文化传统在内的文化进行评判时应有的态度。
中国是一个文明古国,中华法制文明源远流长。如何看待中国的法律文化传统,一向褒贬不一,中西皆然。西方学者对中国法律文化传统的评价一向是不一致的。一种是持批评的观点,一些学者指责中国未能构建行之有效的基于法治的“西方式”的法律文化。如当代西方有影响的社会科学家之一,德国学者马克斯?韦伯在他的有影响的著作《中国的宗教》一书中指出,中国的通知精英不是通过正式的法律或普遍的道德准则将其权威合法化,而是“完全以家长的方式处理事务”。[15]像韦伯一样,美国著名中国学者,哈佛大学教授费正清在他的著作《东亚伟大的传统》中对中国法律和西方法律作了比较。他认为,“法律的概念是西方文明的荣耀之一,而在中国,法家学说虽然深深影响了中国人对所有法律的态度,但是,二千余年来,它一直不受重视。”[16]他详细论述了中国古典时代,并对它未能产生一种可与西方法律相媲美的法律制度进行了评论。他把中国法描述为是刑事的而不是民事的;是世俗的而不是以宗教原则为基础的,是支持国家权力而不是限制专制的。[17]另一种是赞赏的观点,一些学者对中国不愿将法律作为解决社会治理中问题的最终办法表示赞赏。如二战以后美国最有争议的法律现实主义者之一的弗兰克法官,就对中国人喜好非正式的调停而不是正式的法律解决表示赞赏。美国另一位同时代的著名法学家庞德也以赞许的观点看待中国传统法律的某些东西。他说,中国在寻求“现代化”的法律制度时不必放弃自己的遗产。像弗兰克一样,庞德认为中国在作出判决时采用的灵活而基于道德的方法是可取的。[18]在西方学者的不同评价中,第一种观点对中国法律传统的分析是深刻的,对我们认识中国法律传统有启发意义。但第二种观点对我们建构中国法治社会更具建设性。
中西间包括法律文化在内的文化之间的优劣比较,自中国在鸦片战争中失败以后,一直绵延不绝,时至今日仍为热点。在当代中国的法学界,对中国法律传统的评价,也是有褒有贬,有肯定有否定,但往往是贬大于褒,否定多于肯定。时下占主导地位的评价是,中国法律传统表现为法律的形式比较单一,诸法合体,刑民不分,法即是刑;人们迷信权威,畏惧权力;法律重义务轻权利;崇尚人治,缺乏民主法治传统等等,具体地说:
第一、对待传统法律文化,缺乏冷静、客观、理性、正确的评价
一是崇外抑中,与国外学者对中国传统文化,尤其是推崇儒家文化形成对照,一些中国学者对包括法律文化在内的传统文化的价值存在片面认识,缺乏足够的尊重。对中华民族五千年的法律智慧中许多具有超时代意义的内容视而不见,也不愿去挖掘。把自己民族传统文化几千年的智慧、创造、积累,像泼脏水一般泼掉,对中国传统法律文化的研究缺乏一种冷静、客观、理性和独立的分析和判断。
二是在中国法律史学的研究中,对中国传统法律文化在当前建设社会主义法治国家的功能和意义缺乏价值判断。在法律史学的研究中,通过史料的发掘、考证,试图“还原”(况且历史是不可能复原的)历史原貌,追求历史的真实固然重要,但如果仅限于此则是不够的,也失去了史学研究的价值。从法律史的角度讲,研究中国法律制度和法律思想发展演变的历史,除了为人们提供一个尽可能接近真实的、中国历史上曾存在过的法律制度和思想发展和演变的图景之外,更重要的则是使人们通过法律史的研究,了解中国传统法律文化生成的环境、土壤,以及这种法律文化昌盛的历史原因及其存在的时代和理性;通过与同时代的不同民族的法律文化的比较,把中国传统法律文化放在世界文化的大环境中进行优劣评判,并通过这种比较,判断不同的法律文化之间能否相互学习、借鉴和移植,如何学习、借鉴和移植;一个民族的法律文化能否中断,摆脱传统,从头开始;一过的法律制度,能否不受传统的影响,建立一种全新的制度;中国的传统法律文化,为当代中国法治社会的构建,能够提供什么样的知识支持和本土文化资源。应当说,法律史的研究在发挥上述作用方面,做得还很不够。
三是在进行中西法律文化的优劣比较时,存在简单化的倾向,主要表现在进行比较时,选择参照的标准不科学,往往把近代西方在生产力发展水平及与其相适应的生产关系已发生革命性变革,资产阶级革命胜利以后所产生的法律理论及其指导下所进行的制度安排,同中国几千年来所形成和发展,并与封建制度相适应的法律理念和制度进行比较,存在法律文化比较的参照坐标错位的误区。如西方学者费正清、马克斯?韦伯、昂格尔等就将中国的传统法律制度作为现代法治的反面教材,从而受到质疑和批判。[19]而国内的一些学者在对我国古代的法律制度和法律文化,只是进行简单地批判和否定,并没有把其放在一个特定的历史和文化环境中给予“同情的”的理解。
要实现建设中国特色的社会主义法治国家的目标,中国的法学研究要做到能够同西方对话,形成具有自己特色的话语体系,除了从中国的实践出发,立足于中国法治社会建设的实践,不断进行制度创新,从而构建当代中国特色先进法律文化之外,还必须重视中国传统法律文化资源的挖掘,必须克服上述对中国传统法律文化在总体认识上存在的误区。因为一个简单的事实是,传统的文化在我国已有几千年的积淀和延续,割断这样一个“文化脐带”是根本不可能的。