二是同一案件的起诉法条变更。由于受日本诉因制度的影响,台湾地区的控审分离原则贯彻得比较彻底,法官不仅不得超出检察官起诉指控的事实范围进行审判,而且原则上也不得变更检察官起诉书所引应适用的法条(即罪名),换言之,检察官起诉指控的罪名也构成法官的审判对象范围,法官原则上不得任意变更检察官起诉指控的罪名。但这一原则也存在一个例外,即在检察官起诉指控的同一犯罪事实范围内,法官可以变更检察官所引应适用的法条。例如,检察官起诉的犯罪事实,是甲触摸乙的胸部,构成强制猥亵罪。但法官经过审理后发现甲触摸乙的胸部,是强奸乙的前阶行为,实际上应当构成强奸(未遂)罪。由于强制猥亵罪与强奸罪之间具有“公诉事实同一性”,于是,法官可以变更起诉法条,判决强奸(未遂)罪成立。但如果法院认为甲触摸乙的胸部,实为夺取乙所戴之项链,构成抢夺罪,由于强制猥亵罪与抢夺罪之间欠缺同一性,因此,法官不得迳行变更起诉法条。至于何谓“同一犯罪事实”,即案件的同一性如何辨别?台湾地区司法实务中存在着“旧说”和“新说”两种观点。目前“新说”是实务中的主流学说,主张犯罪事实是否同一,应从诉之目的以及侵害行为的内容是否同一来认定,即以检察官请求确定其具有侵害性之基本社会事实关系为准。{44}简而言之,是否具有“公诉事实同一性”,只须将判决事实与起诉事实对照,依照通常一般人的认知,如果在基本社会事实关系上,两者乃截然不同的两件事,则不具有同一性。{45}这一标准,台湾司法实务中否定案件的同一性、否定变更起诉法条的实例包括变废弛职务为包庇盗匪、变抢夺为强制猥亵、变侵占为行贿、变盗卖为买受、变走私为窃盗、变诈欺为行贿,变强盗为侵占,变侵占公有财物为利用职务上之机会诈取财物等等。{46}
台湾地区检、审关系中,较具争议的话题是检察官是否具有监督法官裁判的功能。部分学者基于检察官当事人化的立场,主张检察官在刑事诉讼中就是一方当事人,系基于公共利益之立场而代表国家以原告身份提起公诉,因此,检察官作为当事人在刑事诉讼中虽得提起上诉、再审以及非常上诉,但这并非是对法官裁判的监督,而是“提起法律救济”。对此,台湾地区“刑事诉讼法”第 3 条明确规定“:本法称当事人者,谓检察官、自诉人及被告。”既然“立法”明订检察官为当事人,自不得谓其具有监督法官裁判之功能,否则妨碍司法独立。但也有学者主张检察官具有监督法官裁判的功能。该观点认为,台湾地区“刑事诉讼法”第 2 条第一项明确规定“:实施刑事诉讼程序之公务员,就该管案件,应于被告有利及不利之情形,一律注意。”据此,台湾检察官承担着“客观公正义务”,检察官得为被告利益而提起上诉、再审等法律救济,这说明,检察官并非完全基于原告当事人的立场而是居于公正执法者的地位。{47}至于检察官是否具有监督法官裁判的功能,该观点认为,监督法官裁判,本来就是创设检察官制并采行控诉原则的重要目的,对于法官裁判提起法律救济途径,则是监督的主要手段,是对法官裁判结果的监督。{48}更有学者将检察官监督法官裁判的功能延伸到审判过程之中,认为检察官出庭公诉即承担着监督审判之功能:“检察官之出庭不仅在于尽其作为公诉人之角色,实另有其他之考虑,亦即由其发挥对于审判之法律监督功能……因此在法庭上执行职务之检察官应特别注意审判长对诉讼指挥权之情形,对于审判长任何不当诉讼指挥权应及时提出异议,以促进法官改变其不当之诉讼指挥,方可能使审判依法进行。”{49}
那么,检察官监督法官会否导致对法官审判独立性的妨碍呢?持该观点的学者认为不致如此,因为,检察官本亦为司法官,司法官监督司法官,如同法院内部的上、下审级般,不会干预审判的独立性“,在欧陆法制,为消除法官的恣意,而设立检察官作为制衡之机关,亦即在‘审检分立’之思考,乃是将司法机关分为法官与检察官,使其互相制衡,因而在德国法制,法官这边称为‘法院’;而检察官这边则称为‘法院检察署’……简言之,司法天平系由法官、检察官各司其一端,由于检察官具有司法机关之性质,所以其监督法官,并不构成干预司法审判。这是将原本的司法权一分为二的思考”{50}。
四、两岸检察官法律地位的比较
(一)检察官的身份地位
《中华人民共和国宪法》第129条规定“:中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”据此,大陆司法实务界和学界的主流观点趋向于将检察权定位为法律监督权,而将检察机关定位为法律监督机关。按照这一观点,检察权既不是行政权,也不是司法权,而是一种相对独立的权力形式,即法律监督权。{51}
然而,从前文关于台湾地区检察官身份之争的介绍中即可看出,探究检察官的身份属性究竟是行政官还是司法官,主要是为解决检察官的职务和身份独立性保障问题。因为,按照现代国家权力配置的基本原理,只有司法权因其特殊性,为保障其公正行使,国家才赋予司法官职务、身份等方面的独立性,因此,探讨检察官身份属性的关键,是看其究竟是行政官还是司法官,若同为司法官则当然应比照法官给予其职务和身份独立性保障。若是行政官,则否。显然,法律监督权定位,因为脱离了“行政官- 司法官”这一语境和范式,并无助于解决检察官的职务和身份独立性保障问题。