与此原则相类似,关于国家秘密的规定也存在裁量空间过大的问题。《中华人民共和国保守国家秘密法》颁布于1988年,它与政府信息公开之间的冲突是十分明显的。保密法第十一条规定,“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项,应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级”。该条赋予各级国家机关甚至单位自行决定何者属于国家秘密的权力,《条例》是行政法规,当然不能与之相抵触。如此导致的结果是,行政机关可自行将一些不欲公开的事项确定为国家秘密,据此可名正言顺地拒绝公开。至于这些事项到底是不是国家秘密,只能由行政机关自己决定,没有任何中立的机关可以对其进行审查。权力由此轻易地摆脱了控制。
上述各项乃是政府信息公开范围的规定,可以看到,范围的大小在很大程度上决定于行政机关的“自我决断”,权力所受控制力的相对弱小是显而易见的。
另一方面,与条例留给行政机关过大的裁量空间相适应的乃是对行政权的监督的缺位。裁量空间是行政权行使所必需的领地,这是现代行政法乃至宪法无法回避的领域,它的存在具有合理性。问题不是裁量是否应当存在,而在于如何对裁量权进行有效控制。行政法的主要任务之一,即是在行政裁量和裁量控制之间达成某种均衡{15}。从行政权的权能来说,某些特定的行政信息是否应予公开,确实处于行政裁量的范围之内,但为维护行政法治起见,对行政信息公开进行事前及事后控制,乃是政府信息公开法制所面临的基本问题之一。裁量空间过大是法规对政府信息公开决定权的事前控制软弱的表现,而对政府公开与否的决定能否进行救济则是评价行政权事后控制机制是否有效的标准。
对于政府决定信息是否公开的权力,《条例》并非没有设置事后控制机制。《条例》第四章名为“监督和保障”,对事后控制机制进行了较为详尽的规定,不过其中存在一个重要的缺陷,即监督者往往是行政机关本身。从名义上说,监督者是上级行政机关,但就性质而言,这种监督仍属于所谓内部监督,其独立性和公正性应受质疑。相应地,独立的信息审查机关的缺失则使得行政机关决定公开与否的权力难以受到规制。其表现有三:其一,《条例》的解释权归属于行政机关,其中的不确定法律概念,如“社会稳定”应如何界定,其权力在行政机关手中,我国目前的司法机关既无权阐释这些不确定法律概念的内涵与外延,也无法对这种行政合理性问题进行审查;其二,某一事项是否属于国家秘密,亦由行政机关自行决定,没有一个独立的机关可对此进行监督,司法机关甚至不能获悉这些被称为“国家秘密”的事项的具体内容;其三,单就政府信息公开诉讼而论,由于行政诉讼受案范围所限,公民和组织只能就涉及自身利益的政府信息公开事项提起诉讼,而涉及更广范围的公益诉讼则被排除在诉讼范围之外。
正是由于上述缺失的存在,行政机关在政府信息公开方面的进步尽管不能说没有,但与学者理论推导的应然结果与民众的现实需求仍有相当大的差距。按照上文的理解,《条例》既然没有对政府信息公开中的权力运作进行有效控制,将很难摆脱实践中无法发挥作用的命运。