（二）鉴定结论的可采性规则问题
尽管我国的证据制度与英美法系国家的证据制度很不相同，至今为止，既没有一部全国适用的统一的证据法，也没有在刑事诉讼法中对证据制度进行系统详细的规定，而且对证据的可采性问题基本没有涉及；同时，也不同于大陆法系国家的自由心证制度，法律并没有明确规定在法庭上证据的判断者法官拥有自由裁断证据证明力的权力，但事实上，我国的法官又是世界上拥有自由裁量权最大的法官，因为法律几乎没有对其权力进行任何限制，这就导致经常出现相似的犯罪事实和犯罪情节其判刑的结果大相径庭的现象，也给法官的腐败提供了滋生的土壤。而英美法系的判例法和制订法对刑事证据的可采性问题均作出了详细的规定，有关专家证据的可采性规则也相当的详细、完备，而专家证据可采性规则可以对错误的或有瑕疵的专家证据起到过滤淘汰的作用，使法官在考虑证据的采纳问题时有法可依，同时也有助于不同的法官在审理不同的案子时能做到基本的统一，尽管在是否采纳专家证据或意见上，法官仍拥有较大的自由裁量权。相比之下，我国的证据规则非常的稀少、粗疏，而有关鉴定结论的可采性规则几乎是空白。因此，我国鉴定结论的可采性不可能像专家证据的可采性规则那样起到过滤器的作用，尤其是在刑事诉讼中，公检机关在侦查或起诉过程中所做出的鉴定结论往往未经任何审查和质证就直接被法官采纳为定案的依据，即便是法院启动鉴定程序所得到的鉴定结论也缺乏当事人的有效质证而成为定案的根据。如此一来，那些虚假的、不正确的鉴定结论就很难在庭审中被淘汰，由于鉴定结论存在瑕疵而最终酿成恶性的冤假错案也就不足为怪了。
事实上，不同的证据制度各有所长，英美法系国家的证据制度经过几个世纪的发展以后已形成了一整套的证据规则，如意见证据规则、传闻证据规则、被告认罪规则等，这些规则互相配套，具有很强的实用性，对法官如何公正地审判案件起着航向标的作用。但因是规则，就必然存在着相应的例外情况，当出现每一规则的例外时，该证据是否具有可采性就由法官的自由裁量权来判断决定，对专家证据也是如此。比如法官在考虑非法获取的专家证据是否应该排除时，就会在犯罪的严重性与违法的程度，以及被告人的人权与有效地打击犯罪之间取得一种平衡，如果警察所调查的是一严重犯罪，而警察在收集证据的过程中其行为只是轻微的违法，出于公众利益的考虑，就很有可能会采纳这一重要的证据。如1997年12月14日，英国上议院裁定的有关一入室盗窃强奸案中那青年人的DNA证据应否采用的问题时，就认为该法官应该采用该DNA，尽管这一DNA科学证据是警察违反了法律规定取得的。[12]39-42
因此，在我国司法鉴定制度的改革中，非常有必要规定鉴定结论的可采性规则，如对鉴定人资格的审查、鉴定结论的推理过程是否合理、鉴定结论是否真实可靠等提供一整套系统、具体的辨别方法，从而为法官在决定是否采纳某一鉴定结论时提供切实有效的指导。同时，还应规定相应的证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则等，使这些证据规则与鉴定结论的可采性规则环环相扣、相辅相成，以指导法官如何判断鉴定结论等专家证据的真实性问题，在对法官的权力起到一定的限制作用的同时，又赋予法官一定的自由裁量权以应对复杂多变的案件事实和各行各个领域的专家证据。但在判断鉴定结论等专家证据的证明力大小时由法官自由心证来衡量，对哪些专家证据可以采纳则由证据的可采性规则来规定，而且有关专家证据的可采性规则自然规定得越详细越好，在这一方面无疑可以借鉴英美法系国家有关专家证据可采性规则的一些做法。
【作者简介】
季美君，单位为最高人民检察院检察理论研究所。
【注释】Roberts and Zuckerman, Criminal Evidence (1st edition), Oxford University Press, 2004.
R. D. Makay and Andrew M.Colman, "Excluding Expert Evidence: A Tale of Ordinary Folk and Common Experience"(1991) Crim LR 800.
Andrew Palmer, Principles of Evidence, Cavendish Publishing Pty Limited, 1999.
Ian Freckelton and Hugh Selby, Expert Evidence (Third Edition), Lawbook Co., 2005.
Michael Zander and Paul Henderson, Crown Court Study RCCJ Research Study No. 19 (HMSO, 1993).
徐继军.专家证人研究.北京：中国人民大学出版社，2004.
Mirjan R. Damaska, Evidence Law Drift (Yale UP, 1997), 151.
Mike Nellis, ''ews Media, Popular Culture and the Electronic Monitoring of Offenders in England and Wales'' 2003 ) 42 Howard Journal of Criminal Justice 1.
Michael H. Graham, ''The Daubert Dilemma: At Last a Viable Solution'' (1998) 2 E & P211.
Kumho Tire Co v. Carmichael (1999) 119 S Ct 1167; General Electric v. Joiner (1997) 118 S Ct 512.
李玉华，杨军生.司法鉴定的诉讼化.北京：中国人民公安大学出版社，2006.
何家弘.享受法缘.北京：法律出版社，2005.
