但在英国,仍有不少人认为,这种做法是对陪审团独立判断事实问题权利的僭越。事实上,在刑事案件中,任何一个有争议的问题都不是由某一个证人的证言来决定的,事实裁判者在作出最终的判决前应全面考虑案件各方面的证据,在每一起刑事案件中,都会有几个关键的证人发挥着重要的作用。但问题的实质是,有时在某些案件中,只根据陪审团的通常标准很难对案件作出最终的判决。专家的技术标准是否应该优先于大众的标准,这一大众标准在法庭上以由门外汉组成的陪审团所具有的普通知识为代表,这是一个道德层面上的问题。事实上,在刑事案件的审判中,陪审员的知识与陪审员对专业知识的顺从之间普遍存在的那种紧张状态会随着科技的不断发展而进一步扩展。例如,在Stamford一案中,涉及一篇文章是不是“淫秽的或猥亵的”,法庭就拒绝辩护方要求聘请专家证人对这些词的含义进行解释的申请,因为“淫秽的或猥亵的”表达隐含着道德的评价,在英国的刑事诉讼中是由陪审团来作出判断,而不是由专家来发表意见。尽管从某种程度上来说,普遍接受的大众标准也会一代一代地发生变化,但在英国,目前的大众标准与陪审团的标准是相一致的,人们也期望由陪审团来维护社区共同的良好风尚,分清哪些是对值得保护的社区价值的攻击{9}。
从上述介绍的判例中可以看出,在英国的刑事审判中,对于案件中的事实问题,通常情况下还是由事实裁判者陪审团或者法官作出判断,最终问题规则在排除专家证据上仍发挥着重要的作用。至于在具体的案件中,哪些属于最终问题,哪些问题只能由陪审团来作出决定,哪些问题可以由专家证人来发表意见和看法,还是由法官自由裁量。但身为法官,在判例法国家也不是想怎么做就怎么做,他必须遵循先例,而且必须有令人信服的充分理由。
三、采纳专家证据的基本障碍及限制
(一)基本障碍
1.相关性
尽管上述讨论的这些规则在法庭决定是否采纳专家证据时都具有各自的价值,但英国法庭在审查专家证据是否具有可采性时,除了考虑这几条规则以外,还须跨过二道基本的障碍——即证据的相关性以及证据是否符合排除规则的条件,这也是刑事证据可采性的两个最基本规则。尽管相关性是一个常用的概念而不是法律上的概念,但在诉讼中,相关的证据是指,如果被接受,它能够理性地影响(直接或间接)对诉讼中待证事实存在的可能性的判断{10}。《美国联邦证据规则》的表述为:“相关的证据”意思是指一种能证明某一事实存在的证据,与没有这种证据相比,这种证据的存在更能够判断某一行为是否更有可能存在或更没可能存在{11}。虽然有关相关性的表述方式在不同的文本中略有不同,但基本含义是一样的,其表现形式通常为直接证据、情境证据和可信任证据等{12}。相关性标准也直接适用于专家证据。某一特定的科学技术无论其在理论上是多么可靠、证明力有多强,除非它与审判中的问题直接有关,否则对刑事案件的判决毫无用处。比如DNA,在刑事犯罪案件中,在证明被告人的身份时发挥着无可比拟的作用,因为此类证据不但可靠性强,而且具有很强的证明力。在强奸案中,如果被告人以不在现场作辩护,或声称搞错了人,这时,如果DNA检测的结果就是他,那他就很难再抵赖了;但如果被告人痛痛快快地承认与被害人之间有过性行为,却争辩说是被害人同意的,在这种情况下,DNA证据就证明不了案件中双方争论的问题,也就不能提交给法庭,因为DNA证据与审判中有争议的问题不相关。[3]86
2.证据排除规则
在解决相关性问题这一障碍后,专家证据想要被法庭采纳,还要克服第二道障碍,即考虑其是否符合证据排除规则的条件。这也就意味着,如果专家证据与案件中所争议的事实不具有相关性,也就根本不必考虑有关的证据排除规则问题了。
专家证据有时会因其属于传闻证据而被排除。在英国的司法实践中,通常情况下,传闻证据不具有可采信,但也存在一些例外情况。如是不是第一手的传闻证据,陈述者本人是否还能作为证人出庭作证,如果是刑事案件,还要看该传闻证据是由检方提出还是由辩护方提出等等,涉及这些例外情况的,是一个相当复杂的问题,此不赘述。
由于专家证言具有特殊性,法庭对传闻证据规则作了某些修正以便能够适应科学组织的实际工作水平,如允许专家引用资料库、实验结果等,但如果专家引用的是以某一普通人所看到的事实为依据创作而成的学术性的文学作品中的内容,通常会因为其属于传闻而被排除。另外,专家证据如果涉及被告人的坏品格,也不被接受或者至少该部分被排除。还有,当专家证言披露了不具有可采性的认罪,或侵犯了反对自证其罪特权,或属于《警察与刑事证据法》第78条所规定的非法取得的证据时,也有可能被排除。上述所说的各种情况下的专家证据,最后是否被法庭排除,在普通法系国家属于法官自由裁量权的范围,在排除指控证据时要看其证据可能存在的偏见是否大于其证明价值(probative value) 事实上,上述所说的采纳专家证据的两大障碍是理解英国专家证据可采性的基础。随着英国法律体系的不断完善,普通法中有关专家证据可采性的规则在制订法中也作了相应的规定,如将证据的相关性问题表述为专家资格问题,将普遍存在的证明价值与偏见后果问题转化成人们容易理解的专家证据的“有用性”(helpfulness),将对英国法方法的解释延展到新的科学证据并以“专业领域”排除规则来评定案件,而对专家证据的排除则以“普通知识”、“最终问题”规则来应对。在这些解释中争议最大的是“有用性”问题,这是英国刑事审判中对专家证据的实质性检验。