(一)司法调解的原则[8]

　　第一，依法原则。司法调解应遵守合法性原则，包括程序合法和实体合法两个方面。调解程序由法官主持，法官负有依职权保证调解程序合法的责任，并为当事人达成解决纠纷的协议提供正当的机会和保障这种权利。从实体上言，根据最高法院《关于民事调解工作若干问题规定》，调解协议有下列情形之一的，法院不予确认：侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人利益的；违背当事人真实意思的；违反法律、行政法规禁止性规定的[14]。从司法实践上言，常见的违法现象主要有两种：一是久调不决，一是调解不公开。

　　第二，自愿原则。自愿是司法调解的灵魂，是程序公正和实体公正的核心，除上述法院不予确认的规定外，法官不应干预，以确保当事人在不违反法律强制性规定的前提下，享有充分的司法调解自愿权利。必须充分保护当事人在启动调解程序，选择调解时机、调解方式、调解协议生效等方面的权利。自愿是全方位的，贯穿在调解的方方面面。不得变相强迫调解，不得使当事人接受违背其实质意愿的调解。

　　第三，民主原则。根据民事诉讼法规定，法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，法院可以委托上述规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，法院应当依法予以确认。为了实现上述规定，建立和健全律师参与民商事纠纷调解工作的机制。2006年9月4日，上海高级法院、司法局、律师协会达成座谈纪要，就此问题的必要性，工作原则、工作方式，诉前引导和解、诉前主持调解、诉中促成和解，工作程序等作了明确规范，促使司法调解民主原则得以实现。

　　(二)司法调解的改善

　　司法调解对促进社会和谐有重大作用，但是，司法调解制度中仍存在一些亟待解决的问题，它既是实践问题，也是理论问题。主要有：

　　第一，“调审合一”问题。在我国的民事诉讼审理结构中，法官往往集调解权与审判权于一身，法官可以在诉讼全过程中对案件进行调解，调解不成的则及时作出判决。当前大多采取调解员和审判员(法官)合一，即“调审合一”模式。但是，有些法官、学者反对，主张应“调审分离”，认为“调审合一”制度设计松弛，软化了程序法和实体法对法官的约束，造成了审判行为的非规范化和随意性。主张调解者不应是本案的审判法官，调解者进行强制调解的能力受到一定程度的削弱，更能保障调解的自愿性；而且两者分离后，可以强化程序法对法官行为的约束，保障审判的公正性。借鉴美国ADR经验，似宜采用“调审分离”模式，但这一模式是否符合我国国情，尚待实践。

　　第二，“查明事实”问题。民事诉讼制度确立了调解制度应当遵循三项原则：合法原则、自愿原则、查明事实原则。其中“查明事实”原则的立法原意，是为了纠正法官们不辨是非，不分析法律关系，“和稀泥”式地了结诉讼的行为。但随着司法改革的深化，这项原则的合理性日渐受到实务界、理论界的质疑。他们主张，对有些事实不清的案件，如果当事人愿意达成调解协议的，或者当事人在自认基础上达成调解协议的，也就没有必要坚持查明事实。但是，也有人对取消相关法律制度建议表示忧虑。如果法官不查明事实就进行调解，会过度扩大法官的操作空间，也难免会侵害一方当事人的合法权益。