第二,ADR的特点。美国是目前在ADR的实践方面最持积极态度的国家之一,其鲜明特点是:(1)通过专门立法和成立专业公司。美国通过专门立法《1998年可选择性纠纷解决法》,使立法、司法、行政部门都成为实践的重要推动者和参与者,对其内涵有共同认识。各州纷纷成立提供专门服务的ADR服务公司,如伊里诺斯州规定每个仲裁员、调解员等每天报酬;洛杉矶规定为每件ADR案提供三小时免费服务,以后由双方协定。1996年,美国律师协会成立纠纷解决处,这是近二十年来美国律师协会第一个新设部门,目前已有五千多成员。随着ADR公司大量成立,其实践的产业化趋势已经确立,ADR属性正趋于多元化,它不仅属于法律活动,往往也是一种经济活动。(2)调解制度的准强制运用。美国法院将调解、仲裁等非诉讼方式与法院诉讼相结合,增强了法院对案件的宏观调控能力。美国调解大量使用的一个重要原因,是设立“法院强制调解”制度,法官会要求争议双方在进行诉讼前,首先利用调解解决争端,若调解不成,再行起诉。拒绝的一方当事人如果没有得到比调解结果更有利的判决时,则要承担拒绝调解以后双方所产生的诉讼费用。这种带有惩罚性的措施,增加了当事人的诉讼风险,在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权利的行为,增强了调解的可接受性。(3)更彻底的新当事人主义。根据美国的普遍司法理念,法官一般不宜直接介入调解。在调解过程中,ADR的构造是平等式的,中立第三人并不是行使司法职权的裁判者,脱离了职业法律家的垄断。调解主持人以自己的知识,介入纠纷协商过程,与法官中立超然的法律地位格格不入,被称为更彻底的新当事人主义。
第三,ADR的启示。目前,我们法院同样面临案件数量居高不下,诉讼矛盾不断激化的挑战。因此,如何借鉴外国的有益经验,提高我国纠纷解决的效率,成为近年来的热点课题。借鉴美国经验,必须建立在对我国现实国情和推行司法调解的客观分析基础上的更有效的司法调解制度:(1)法制意识准备。群众普遍对法院解决纠纷存在依赖性,对于社会组织参与调解、仲裁还缺乏法制意识。必须提高进入诉讼系统门槛,逐步扭转“有纠纷,找法院”的单一思维定式。司法实践证明,诉讼本身并没有完全否定司法调解的价值和功能,仍然有其存在的依据。并要注意宣传ADR对降低当事人诉讼费用、维护正常的商业关系以及保护个人隐私和商业秘密方面的巨大优势,为全面引入ADR纠纷解决体系创造条件。(2)法律保障准备。除了如美国制定ADR基本法外,还需在部分地区试点成熟后,修改有关法律,如《民事诉讼法》、《仲裁法》等,在立法上为调解等纠纷解决方式的探索和实施留有空间。(3)人才建设准备。在社会组织参与纠纷解决的程序中,关键是有一个较完备的提供ADR服务的系统和有经验的ADR人才队伍。在现有人民调解组织的基础上,适当发展ADR组织,鼓励志愿者提供免费ADR服务。我们经过近三十年的改革开放,已经储备了一批法律人才,除执业律师外,还有具备仲裁资格人士;已通过司法考试但未从业人员;法院转岗分流和退休法官等。
三、司法调解强化:构建和谐社会
社会和谐是中国特色社会主义的本质属性,法院作为审判机关,应坚定地贯彻党中央关于构建和谐社会的部署,在化解各种矛盾中,强化司法调解力度。那么,如何规范其原则,改善当前现状,以强化其功能呢?