禁止重复追诉研究
——以大陆法系既判力理论为切入点
张泽涛
【摘要】目前大多数学者将大陆法系的一事不再理原则与英美法系的禁止双重危险原则予以等同的研究，这有待于进一步推敲。一事不再理原则以既判力为理论基础，英美法系的禁止双重危险原则以人权保障为理论基础，理论基础上的差异导致了二者在制度设计上呈现出巨大反差。我们应该选择大陆法系的一事不再理原则为立法模式，重新设计刑事再审程序。
【关键词】既判力；一事不再理；禁止双重危险；再审
【全文】
在我国目前的刑事诉讼立法与司法实践中，对被告人的同一犯罪行为进行重复追诉是一种司空见惯的现象。显然，重复追诉既不利于维护法院生效判决的权威性和终局性，也不利于保护被追诉者的权利。正是基于重复追诉所可能带来的弊端，1966年联合国颁布的《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第14条第7项明确规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。”(1)577《公约》的这一规定在大陆法系和英美法系中分别被表述为“一事不再理”和“禁止双重危险”。我国已于1998年10月正式加入《公约》，按照“条约必须信守”的国际法准则，我国的刑事诉讼立法中必须明确贯彻公约中的基本内容，因此，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中关于重复追诉的立法规定必须予以修改。
目前，对于如何通过贯彻《公约》中禁止重复追诉的基本精神来改革我国的刑事审判制度，一些国内知名的刑诉学者已经进行了系列研究。但是，笔者认为，上述学者甚至包括一些国外刑诉专家的研究前提以及结论似乎都还有待于进一步推敲。如大多数的学者将大陆法系的“一事不再理”原则与英美法系的“禁止双重危险”原则予以等同[1]。事实上，虽然“一事不再理”与“禁止双重危险”是禁止重复追诉在两大法系中的不同表达，但它们无论是在理论基础、含义、适用范围以及制度设计上都存在重大差异。
一、既判力与一事不再理原则
在大陆法系的诉讼理论中，既判力又被称为实质上的确定力，是指生效判决对法院和当事人在实体上的拘束力。具体表现是，判决一经确定，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系另行起诉，法院也不得作出与判决所确定的内容相矛盾的判决。在西欧法律传统的诉讼法学说上，关于既判力的理论从来就占有十分重要的地位，有关既判力的学说一直被认为是诉讼法的基础理论之一。(2)338目前，我国民诉学者对大陆法系的既判力理论有比较系统的介绍，而刑诉学者则基本没有涉及。事实上，刑事诉讼中对判决实质确定力的要求程度甚至比民事诉讼更为强烈，因为在刑事诉讼中，如果对被告人的同一犯罪行为已经作出了生效的判决，而国家仍可以反复多次进行追诉的话，那么，被告人就会因为同一行为而长期处于焦灼和巨大的精神折磨之中，而且在多次追诉的前提下，即使被告人是无辜的，也增加了他一次被错误定罪的风险。因此，英国上议院议员迈克默特(Macdermott)曾明确指出，关于既判力的格言在刑事诉讼中的适用性一点也不弱于民事诉讼。(3)73-74下文中，笔者结合刑事诉讼的本质及运作特征，对既判力及其与一事不再理原则的关系进行系统阐述。
从历史上看，既判力理论产生于古罗马法中诉权消耗的法理与制度。古罗马法学家从朴素的唯物世界观出发，认为物质一旦运动必然带来消耗，诉权的行使也会带来诉权的消耗进而导致实体权利的消灭。按照诉权消耗理论，衍生出了既判力理论及其相关规则：第一，所有的诉权都会因为诉讼系属而消耗，同一诉权或同一诉讼请求权只能有一次诉讼系属。因此，原告不能针对同一诉权重复起诉。第二，如果当事人针对同一已经经过审理并作出判决的案件再次提起诉讼，被告人可以实施“既判事项的抗辩”或“诉讼系属的抗辩”，使原告的诉讼请求不能系属。这两条诉讼规则之间虽然是紧密联系的，但是差异也是比较明显的：第一条诉讼规则可以制止好讼的原告重新起诉，但是败诉的被告方仍然可以针对已决事由另行起诉；而第二条诉讼规则可以产生比较完全意义上的“一案不二讼”的效果，因为该条规则与诉权因诉讼系属而消耗相比，明确承认了前诉判决对于后诉具有约束力，即败诉的原审被告方也不得另行起诉，否则，原审原告可以提出既判之抗辩，请求法院予以驳回。
与既判力相关，大陆法系的刑事诉讼理论认为，法院的裁判可分为形式裁判和实体裁判。实体裁判是判断被告人应否定罪与量刑的判决，包括有罪判决与无罪判决两种。形式裁判是根据程序上的理由停止诉讼的裁判，如受理案件的法院有无管辖权的裁判。(4)284法院的裁判都会产生确定力，确定力按其法律效果上的不同分为形式确定力和实体确定力；实体确定力也就是既判力。形式确定力是指裁判已经正式生效，诉讼法律关系已告消灭，当事人不能通过常规的诉讼程序（如上诉渠道）来寻求救济；实质确定力是指裁判一经确定，当事人之间的权利义务关系就会按照判决所确定的内容固定下来，不再容许轻易改变。因裁判的确定所带来的这种实体方面的效果，即实体确定力（既判力）。(2)336形式裁判大多情况下并不涉及当事人之间的实体权利义务关系，因此，形式裁判一般只具形式确定力；实体裁判一旦具备形式确定力以后，就会将当事人之间的权利义务关系以判决的形式予以固定下来，即具实体确定力。
