二、通过民事诉讼追回资产可能遇到的法律问题
民事诉讼是以维护当事人民事权利为宗旨的诉讼,也是平等诉讼主体之间的争议解决程序,因此,通过民事诉讼追回产生于犯罪的并且被非法转移到国外的财产也存在或者可能遇到一些明显的问题和困难。
(一)关于国家作为起诉主体问题
从各国腐败案件的具体情况看,相当一部分腐败犯罪尤其是贪污贿赂犯罪是由国家公职人员实施的,甚至是由国家元首、政府首脑等高级公务员实施的,对于产生于此类腐败犯罪的资产,在提起有关的民事诉讼时,确实需要考虑由作为财产受害方的国家出面。
民事诉讼的原告一般应当是“真正的利害关系人”,或者说是拥有诉讼所赖以为基础的实体权利的当事人。凡是提起民事诉讼的人一定要直接追求该诉讼所产生的实体权益。如果提起民事诉讼的人不是直接为了寻求法院对其切身利益的救济,则不能称之为“真正的利害关系人”;从另一方面讲,提起民事诉讼的人一定只能关注与自己有关的事,而不得越俎代庖。[3]因此,如果腐败犯罪所侵犯的是直接归国库所有的财产(包括国家地方财政的财产),例如:政府官员贪污国家资产,走私犯罪人偷逃巨额关税,均应考虑由中央或者政府出面代表国家,作为“真正的利害关系人”在国外提起民事诉讼,以要求追回财产或者赔偿有关的经济损失。
除“真正的利害关系人”外,民事诉讼的原告还可以是适格的当事人,即依照有关法律行使某一自然人或法人权利的当事人。[4]“适格当事人”是个程序法上的概念,某一主体是否适格,是由程序法明文确定的。从各国普遍实行的法律制度看,检察机关一般有权为维护国家利益而代表国家行使一定的诉讼权利,包括提起民事诉讼的权利。[5]一些国家的刑事诉讼法典要求法院在对附带民事诉讼的当事人资格以及经济赔偿问题作出裁决前应听取检察机关的意见或建议。[6]因此,对于侵犯国家财产所有权的行为,检察机关可以成为代表国家提起民事诉讼的适格当事人。在国外提起民事诉讼的情况下,财产受害国可以考虑根据本国法律确认本国检察机关为自己的诉讼代表人。当然,诉讼地法院是否允许财产受害国以其检察机关作为代表提起民事诉讼,还取决于该法院是否能够根据本国法律认定原告身份适格。
当财产受害国政府作为诉讼当事人时,会遇到如何确定该国在诉讼地法院面前的法律地位这一难题。根据2004年11月通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第8条第1款的规定,如果一国在另一国法院提起诉讼,或者介入有关的诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤,则“不得在另一国法院的诉讼中援引管辖豁免”。根据该公约第9条的规定,如果一国在另一国法院提起诉讼,或者介入另一国法院的诉讼中提出诉讼请求,也“不得就与本诉相同的法律关系或事实所引起的任何反诉向法院援引管辖豁免”。因此,在某个具体案件中,一国政府是否适宜以原告身份在外国法院提起民事诉讼,是一个需要认真权衡利弊的问题,因为,一国政府在外国以原告身份起诉,无论是以中央政府的名义还是地方政府的名义,也无论是以某一国家机关作为诉讼代表还是以其他适格主体作为诉讼代表,这一事实本身就意味着该国自愿接受外国法院的司法管辖,并且放弃了自己本来可享有的主权豁免,意味着它做好了在败诉或外国主管法官判定的其他情况下承担相应法律责任的准备,同时,也意味着它不能在诉讼中针对其他当事人提出的反诉以国家主权豁免为理由进行抗辩。
(二)关于民事法官的有限审查范围问题
在刑事诉讼中,如果出现对某一财产的处置问题,法官或其他司法机关首先关注的是该财产的来源,或者说该财产是否与犯罪或其他非法行为有关,司法机关既应维护善意第三人的合法权利,又必须剥夺行为人的违法所得或收益。在民事诉讼中,法官比较关心的是当事人现实权利的合法性,而不大关心有关财产的来源问题,尤其是当有关财产被指称来源于发生在外国的犯罪行为时,法官可能会有鞭长莫及之感,他可以援引“不方便法院(forumnon-conveniet)”原则推卸对更深层事实的调查和认定。
“不方便法院”原则是指,如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院,则原法院可以自身属不方便法院为由,依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。如果受诉法院的审理可能带来不公正的审判,不能使争议得到有效的解决,那么该法院就可以以自身不方便为理由拒绝审理此案。[7]美国最高法院在海湾石油公司诉吉尔伯特案[GulfOilv.Gilbert,330U.S.501(1947)]中确定了不方便法院原则适用时应考虑的一些因素,主要包括:(1)原告选择法院的理由;(2)被告方便与否;(3)法律选择;(4)判决的可执行性;(5)证据的可取得性;(6)争议行为或事件发生地位于何处;(7)对所有当事人送达的可能性;(8)外国正在进行的未决诉讼;(9)语言因素;(10)案件积压的情况。[8]