从“不方便法院”原则的适用可以看出,在民事诉讼中法官具有比较大的“惰性”,他更多地依赖于对现成证据材料的审查和判断,更注重对可便利证明或调查的法律关系的认定和审判,而不愿意积极地查明超越其便利条件范围以外的诉讼问题。外国法院有可能为回避责任或者减轻法院审理的负担,依据该原则拒绝受理或者无限期搁置我们提出的诉讼请求。为避免这种情况,起诉人首先应当正确地选择法院,不仅应当考虑起诉地法院对有关财产采取法律措施和执行司法裁决的便利性,还需要考虑诉讼地的当事人与有关民事诉讼请求及相关法律关系之间的关联度。
(三)关于举证方面的问题
虽然在民事诉讼中主要适用的是优势证明标准,民事法官比较注重有关事实的或然性而不是肯定性,但是,民事诉讼一般又适用谁主张谁举证原则,要求原告承担证明自己诉讼主张的责任。从以往一些通过民事诉讼追回资产的诉讼实践看,资产持有人都不甘心将被非法获取的资产拱手相让,面对原告的诉讼请求,他们都摆出阵势进行对抗,也重金聘请资深律师,对资产提出自己的权利主张并编造相关的证据。
由于外流的腐败犯罪资产的隐蔽性和复杂性,给取证工作以及举证活动造成了极大的困难。如果被请求追回的是资金,那么请求方不仅要证明被告通过犯罪获取了相当数额的资金,而且还应当证明在犯罪所得资金与被存放在外国金融账户中的资金之间存在着连续的和不间断的转移链条:这一链条在任何环节上的中断或者衔接不严密,都可能使犯罪分子凭借其他的资金来源推翻对该账户存款性质的认定,从而导致追缴活动的失败。如果诉讼的标的是使用犯罪所得购置的房屋等不动产,同样需证明购置不动产的资金的非法来源,或者需证明不动产拥有人权利的非法性或者不正当性;在犯罪人通过第三人购置不动产的情况下,此证明过程具有更大的难度。
在国外提起民事诉讼,证人的作用显得尤为重要,因为民事法官在审判过程中比较注重证明活动的直接性、口头性和交叉性。证人一般应当出庭直面主管法官,接受法官的询问和当事人或其他证人的盘诘。在外国法庭出庭的证人,在法律常识、心理素质和表达能力等方面,需具备一定的条件,必要时需接受适当的训练。
(四)关于诉讼成本问题
相对于通过国际刑事司法合作的方式追缴犯罪所得,在国外提起民事诉讼的成本比较高,需要聘请当地律师或法律顾问,需要支付一定的诉讼费用;在申请诉前保全措施的情况下,有时候法院还会要求申请人交纳一定数额的保证金,用于在败诉情况下向遭受诉前保全措施损害的当事人支付赔偿。一些国家的民事诉讼往往是旷日持久的,法官会不时地决定停歇审判、延迟审判,各种申诉或上诉程序也耗时耗财,这也可能大大增加诉讼的成本。
诉讼成本首先涉及的是律师费。国外律师收费制度大体上可分为以下三种模式:(1)国家法律明确规定统一的收费标准,要求律师按此标准执行。采取这类模式的国家相对较少,以德国、日本为典型代表。(2)国家虽然规定了统一的收费标准,但允许协商收费。采取这种模式的国家比较多,如美国、法国、丹麦、希腊、荷兰、意大利、奥地利等。这些国家规定的律师收费标准仅具有参考性、指导性,而且律师收费的类型较为灵活多样,可以采用固定收费、计时收费、按比例收费、协商收费和法定收费等多种收费类型中的若干类型并相加计算。(3)不规定统一的收费标准,由律师与当事人协商收费。英国是采用这种模式最典型的国家,[9]此外,还有泰国、印度、卢森堡、阿尔及利亚等国家。这类国家没有制定统一的律师收费标准,办案律师的资历、声望、经验、能力的差异造成他们收费的差异很大。[10]
诉讼成本的另一重要开支是裁判费用,即:当事人为进行民事诉讼而需向法院交纳的程序费,如起诉费、上诉费和申请执行费等费用。在立法上采取有偿主义的国家以德国、日本、英国、美国为代表。除此而外,当事人在民事诉讼过程中还需支付在裁判费用之外的所谓“当事人费用”,包括当事人用于诉讼的差旅费、案件调查费用等。
以上裁判费用和裁判外费用的承担,绝大多数国家采取败诉者负担原则,即由败诉一方当事人承担双方当事人的这种诉讼费用,当法院作出部分胜诉、部分败诉的判决时,由法院裁定双方当事人依比例承担诉讼费用。