竞合犯问题一开始就被套上了罪数论的面具,被视为一个罪数问题。难怪时至今日犯罪竞合问题仍然只是在罪数论中被零散地涉及,而没有形成自己的理论体系。笔者认为,犯罪竞合处理虽然涉及罪数的判断,但它并不单纯是一个罪数问题,也不可能在罪数论的框架中得到系统全面的研究。竞合论理论应当在罪数论之外谋求其生存和发展空间,形成与罪数论相对独立的理论体系。因此,竞合犯理论与罪数理论应当是两个具有交叉关系的独立理论系统{46}。
在以上论述中,作者不是以竞合论取代罪数论,而是主张两种理论共同存在,这种观点是十分独特的。当然,竞合论是以行为单复数区分为前提的,行为单复可能涉及目前罪数论研究的一些主要犯罪形态。在这种情况下,罪数论在竞合论之外还能否独立存在,这是一个值得思考的问题。而我国学者庄劲则明确提出了犯罪竞合理论体系,并把竞合作为罪数分析的一个视角,由此而改造罪数论,指出:
本书中的犯罪竞合乃刑法罪数论中的核心部分。刑法中的罪数论,以研究一罪类型为中心。一罪类型一般分为三种:单纯的一罪、法定的一罪和处断的一罪。一般认为,单纯的一罪包括想象竞合犯、继续犯和结果加重犯,法定的一罪包括结合犯、惯犯,处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。罪数论的任务,就是要判断犯罪的单数与复数,进而确定如何对行为予以处罚。罪数理论的体系看似庞杂,但在司法实践中,能够引起罪数判断和法条适用争议的,往往集中在犯罪竞合的四种形态—法条竞合犯、想象竞合犯、牵连犯和吸收犯—当中。这四种罪数形态,是实务中极为常见且争议巨大的类型。四种罪数形态的界限何在,其罪数本质如何,如何处罚方为公正,也是理论上长期聚讼,司法上众说纷纭的问题。本书希望能以犯罪竞合的全新视角,研究上述四种罪数形态,通过考察评价竞合与行为竞合的成因与特征,并重新确立罪数的判断标准,进而讨论上述罪数形态的内涵、罪质与处断原则。因此,本书的思路,就是在确立罪数评价基本原则的基础上,重塑罪数的判断标准,通过区分评价的竞合和行为的竞合两种不同的罪数结构,对上述四种罪数形态的界限、罪数本质以及法律效果作出准确的界定{47}。
在以上叙述中,作者力图以犯罪竞合论取代罪数论,尤其是将竞合分为评价竞合与行为竞合,这是具有见地的。其实,这里的评价竞合是法律规范的竞合,而行为竞合则是事实的竞合。当然,哪些犯罪形态划入犯罪竞合的范围,也还是值得推敲的。我主张在行为单复数区分的基础上,分别讨论法条竞合、想象竞合与实质竞合:前两者都是一行为,第三者属于数行为。在实质竞合中讨论同种数罪、牵连犯和吸收犯等情形,因为它们关涉实质竞合的并罚问题。
在我国刑法学界,尽管竞合论的研究才刚起步不久,但竞合论的价值已经为人所知,从罪数论向竞合论的转变也在悄然发生。
【作者简介】
陈兴良,北京大学法学院教授、博士生导师。
【注释】参见:徐逸仁,王仲兴.中国当代刑法学.东南大学出版社,1992:181.在王仲兴教授的《刑法学》(中山大学出版社2008年第3版)一书中,转化犯亦属于复杂一罪中的事实一罪。
【参考文献】{1}陈瑾昆.
刑法总则讲义[M].北京:中国方正出版社,2004:170.
{2}王觐.中华刑法论[M].北京:中国方正出版社,2005:294
{3}恩施特·贝林.构成要件理论[M]王安异,译.北京:中国人民公安大学出版社,2006:190-191.
{4}苏联司法部全苏法学研究所.苏联
刑法总论[M].(下册),彭仲文,译.上海:大东书局,1950:587.
{5}A. H.特拉伊宁犯罪构成的一般学说[M].王作富,等,译.北京:中国人民大学出版社,1958:204.
{6}杨春洗,等.
刑法总论[M].北京:北京大学出版社,1981:256-257.
{7}高铭暄.刑法学[M].北京:法律出版社,1982:276.
{8}吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社,1996 :5.
{9}高铭暄.刑法学[M].(修订本)(第2版),北京:法律出版社,1984:276.
{10}H. A.别利亚耶夫,M. H.科瓦廖夫.苏维埃
刑法总论[M].马改秀,张广贤,译.北京:群众出版社,1987:257.
{11}л. B.伊诺加莫娃一海格.俄罗斯联邦
刑法[M].(总论)(第2版),黄芳,等,译.北京:中国人民大学出版社,2010:145.
{12}赵微.俄罗斯联邦
刑法[M].北京:法律出版社,2003:177.
{13}顾肖荣.
刑法中的一罪与数罪问题[M].上海:学林出版社,1986:12.
{14}福田平,大塚仁.日本
刑法总论讲义[M].李乔,等,译.沈阳:辽宁人民出版社,1986:189.
{15}王作富.中国
刑法适用[M]北京:中国人民公安大学出版社,1987:210.
{16}王作富.中国
刑法研究[M].北京:中国人民大学出版社,1988:269-270.
{17}马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1991:593.
{18}赵秉志,吴振兴刑法学通论[M].北京:高等教育出版社,1993:253.
{19}高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2010:189.
{20}西田典之.日本
刑法总论[M].刘明祥,王昭武,译北京:中国人民大学出版社,2007:352.
{21}大谷实.
刑法讲义总论[M].(新版第2版),黎宏,译北京:中国人民大学出版社,2008:454.
{22}储槐植.论罪数不典型[J].法学研究,1995,(1):72.
{23}储槐植.
刑法例外规律及其它[J]中外法学,1990,(1):19.
{24}王志祥,姚兵.罪数形态专题整理[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009 :3.
{25}陈朴生.
刑法总论[M].台北中正书局,1969:168.
{26}甘添贵.体系
刑法各论·侵害个人专属法益之犯罪[M].(修订再版),2003:171.
{27}西田典之.日本
刑法各论[M].(第3版),刘明祥,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007:140.
{28}高铭暄,王作富.新中国
刑法的理论与实践[M].石家庄:河北人民出版社,1988:572.
{29}丁文华.我国刑法犯罪类型的研究[J].政治与法律,1986,(1):36.
{30}王仲兴.论转化犯[J].中山大学学报(哲学社会科学版),1990,(2) :30.
{31}杨旺年.转化犯探析[J].法律科学,1992,(6):37.
{32}陈兴良.转化犯与包容犯:两种立法例之比较[J].中国法学,1993,(4) :79.
{33}陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001:601.
{34}陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2003:183.
{35}曲新久.刑法学[M].(第2版),北京:中国政法大学出版社,2009:168-169.
{36}张小虎.犯罪论的比较与建构[M].北京:北京大学出版社,2006:761.
{37}林山田
刑法通论[M].(下册)(增订10版),2008:347.
{38}汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].许久生,译.北京:中国法制出版社,2001:869-870.
{39}甘添贵.罪数理论之研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008:2-3.
{40}柯耀程.
刑法竞合论[M].北京:中国人民大学出版社,2008:4.
{41}柯耀程参与与竞合[M]。台北:元照出版公司,2009:154.
{42}高铭暄刑法学原理[M].(第2卷),北京:中国人民大学出版社,1993:505.
{43}杜里奥·帕多瓦尼意大利刑法学原理[M].陈忠林,译.北京:法律出版社,1998:421.
{44}陈兴良,
刑法竞合论[J].法商研究,2006,(2).
{45}陈兴良规范刑法学[M].(第2版),北京:中国人民大学出版社,2008:273.
{46}刘士心,竞合犯研究[M]北京:中国检察出版社,2005:22.
{47}庄劲.犯罪竞合:罪数分析的结构与体系[M].北京:法律出版社,2006:6.