在此,我国台湾地区学者以吸收关系描述准强盗罪原先的盗窃罪与此后构成的抢劫罪之间的关系,当然是有其根据的,但是并未十分逼真地将从盗窃罪转变为抢劫罪的过程反映出来,这是有所遗憾的。日本将准强盗罪称为事后强盗罪,即以强盗罪论处的情形。但日本学者又另外论及一种转化型强盗,指出:
所谓“转化型强盗”,是指着手盗窃之后,或者在着手之前,因为被发现而转而处于强取财物的目的实施暴力、胁迫行为,而相当于第236条的强盗{27}。
由此可见,这里的转化型强盗并非不等同于准强盗,即事后强盗。准强盗是为了防止返还财物或者为了逃避逮捕,或者为了隐灭罪迹而实施暴力或胁迫行为(《日本刑法典》第243条)。但日本刑法中的转化型强盗则是在盗窃既遂之前被发现转而采取暴力、胁迫手段而取得财物。在这种情况下,其行为完全符合强盗罪之规定,应以强盗罪论处。
我国学者在论述准抢劫时,往往称为转化型抢劫。例如我国刑法教科书在论及准抢劫与普通抢劫罪的关系时,指出:
一般的抢劫罪是先使用暴力、胁迫,后取得财物,而本条所指的确是先实行盗窃、诈骗、抢夺,而后为了抗拒逮捕等目的而当场使用暴力或暴力威胁,二者确有不同。但是,值得注意的是,正是由于暴力或暴力威胁是在紧接盗窃等行为之后“当场”实行的,前后两种行为结合如此紧密,因此应当认为盗窃等行为的性质发生了转化,同一般抢劫并无本质区别{9}486。
在此,作者采用了“转化”一词,以此描述从盗窃向抢劫在犯罪性质上的转变。此后,我国学者明确指出:
这种犯罪情况是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫性质,最终要以抢劫罪论处,可以说是一种特殊形式的抢劫罪(有的称之为转化型抢劫罪){28}
由此可见,我国刑法中的转化型抢劫罪,与日本刑法中的转化型强盗罪是完全不同的。我国刑法中的转化型抢劫罪,实际上是指准抢劫罪,即准强盗罪。这种情形,亦称准犯。我国学者在论及准犯时,指出:
准犯是指符合某一基本构成要件的行为,由于行为情状的特殊而使其社会危害性升高到另一个基本犯的危害程度,因此刑法准许适用危害性更高的基本犯以定罪量刑{29}。
我国学者认为,准犯的用语较为生疏,且易与资产阶级刑法理论中的“准犯罪”、“准现行犯”相混淆。至于“追并犯”的称谓虽有可取之处,但毕竟生僻难解。因此,“准犯”和“追并犯”的称谓都不尽理想,难以普及,因而提出了转化犯的概念。我国学者指出:
当前,我国刑法学界基本上赞同第153条(指1979年《刑法》—引者注)所说的是一种转化形式抢劫的观点。由此得到启迪,我认为第153条类型的犯罪形态可称之为“转化犯”。“转化犯”的称谓比“准犯”、“追并犯”通俗易懂。更重要的是,它突出了此类犯罪的动态特征,强调了此类犯罪是由一种犯罪向另一种犯罪转化,揭示了转化的条件性,也表明了原来的罪对转化成的罪的依附性。所以,“转化犯”的称谓比“准犯”和“追并犯”更为准确{30}。
这是我国学者第一次提出转化犯的概念,并将转化犯界定为是指由法律特别规定的、某一种犯罪在一定条件下转化成为另一种更为严重的犯罪,并应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。从以上转化犯概念提出的背景来看,是从准犯中提炼出来的,因此包含了准犯,但又不限于准犯,而包括刑法规定的对某一犯罪行为依照另一条文另一犯罪论处的所有情形。转化犯概念提出以后,受到我国刑法学界的呼应,并引起了某些学术争鸣。例如转化犯是否必须因此罪向彼罪转化,我国学者提出不同见解,认为违法行为也可以转化,由此而界定转化犯,指出:
转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中,由于行为者主客观表现的变化,而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为严重的犯罪{31}。
以上观点提出的背景是在转化型抢劫中,盗窃、诈骗、抢夺并不一定达到“数额较大”构成犯罪就可以转化。转化犯包括从违法行为向犯罪的转化,能够涵括上述情形,这是具有合理性的。当然,如果把转化犯限于对准犯的解释,尤其是包含从违法行为向犯罪的转化,那么转化犯就只具有对个别条文解释的意义。而我最早提出,就转化犯的本意而言,应该是罪与罪之间的转化,因而属于罪数形态论{32}。正是基于这样一个指导思想,我提出这样一个问题:拟制的转化犯是否属于转化犯?我的回答是否定的。对于准犯与转化犯的关系,我做了以下论述:
转化型准犯虽然是从此罪到彼罪的转化,但我们认为仍不能将其归之于转化犯的范畴。这是由准犯与转化犯两种立法例的不同性质所决定的,因而有必要加以区分。准犯的性质是对不完全符合标准犯的犯罪通过立法推定以标准犯论处,从而解决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问题。而转化犯的性质是对实施此罪时出现超出这一犯罪的主客观构成事实,而完全吻合彼罪的构成要件,从而以彼罪论处的情形。从构成上来说,准犯是一行为,这一行为虽然符合此罪的构成,但不完全符合彼罪的构成,法律推定以彼罪论处。因此,准犯往往发生在两种具有罪质的递进关系的犯罪之间。而转化犯则是二行为。例如《刑法》第136条(指1979年《刑法》—引者注)规定刑讯逼供以肉刑致人伤残的,以伤害罪从重论处,这里包含刑讯逼供行为与伤害行为,由于刑讯逼供以肉刑致人伤残,已经超出刑讯逼供的范围,其行为完全符合伤害罪的构成,因而应以伤害罪论处。因此,转化犯主要是解决罪数问题,即根据法律规定,在这种情况下,虽然外观上符合两个犯罪的构成,但只依其中较重的犯罪论处。因此,准犯属于犯罪构成论的问题,而转化犯则属于罪数论的问题,两者加以区别有利于刑法理论的科学化{32}。
在包含准犯的情况下,将转化犯纳入罪数论体系,我以为是存在一定问题的。事实上,我国学者王仲兴教授早在1992年就将包含准犯的转化犯作为复杂一罪中的事实的一罪纳入罪数论。[1]我则在《本体刑法学》一书中,把转化犯当作法定的一罪。之所以强调转化犯是法定的一罪,是因为只有在法律明文规定的情况下才能构成转化犯侧。在《规范刑法学》第一版中,我亦强调了转化犯的法定性,指出: