在此,柯耀程教授讨论了竞合论是以行为单复数为前提的,而罪数论则是一个犯罪单复数的问题,并且认为行为与犯罪是存在区分的。柯耀程教授由此得出结论:竞合论而称竞合,并非罪之竞合。其所竞合者,应为法律效果{41}。
在我国刑法学界,我是最早提出将罪数论改为竞合论的学者。从知识背景上来说,来自德国的影响是客观存在的。但更为有力的推动,还是基于对我国现实法律语境的考量。在《本体刑法学》一书中,我把不典型的一罪的分类归纳为以下三种情形:(1)以行为为特征的分类法;(2)以性质为特征的分类法;(3)以竞合为特征的分类法。对以竞合为特征的分类法,我作了以下论述:
以竞合为特征的分类法将罪数理论称为刑法竞合论,认为在刑法竞合论中需要理论上解决的问题包括:(1)一个行为多次违反同一个刑法规范;(2)一个行为违反了多个不同的刑法规范;(3)同一个行为人违反了数个法规的多个行为同时予以处罚;(4)形式上违反了多个刑事法规而事实上只应按照一个法规进行处罚。对于这些问题的解决,理论上是从观念竞合、现实竞合与法规竞合三个理论角度进行的,其中观念竞合与法规竞合是指行为人的一个行为同时触犯了几个刑法规范或者多次触犯同一个刑法规范的情况。现实竞合是指行为人数个独立的犯罪行为在一个刑事诉讼程序中同时予以处罚的情况。法条竞合是指几个刑事法规在外表上似乎是竞合的,但实质上确是互相排除的情形。上述三种不典型的一罪的分类法各有特色。在我国刑法理论上,以往通行的是以行为为特征的分类法,以后逐渐通行第二种分类法,现在又在引入第三种分类法。在我看来,前两种分类法都是为解决一罪的类型问题,并无根本差异,只是理论上的概括不同而已。而第三种竞合论则并不是简单的一罪的分类法,而是罪数的分类法,其与传统的罪数理论存在较大的差别。考虑到目前我国刑法研究现状,似暂不采用竞合论{33}593 -594。
由上可知,我已经认识到了竞合论不同于罪数论之处,但究竟存在何种差别,当时并没有深入研究。在此后出版的《规范刑法学》(中国人民大学出版社2003年版)一书中,我还是维持了罪数论的体系,称为单复数罪,仍然强调不典型的一罪形态的界分。一直到2006年我发表了《刑法竞合论》(载《法商研究》2006年第2期)一文,我开始引入刑法竞合论,主要动因是传统的罪数论与我国刑事立法与刑事司法存在不契合之处。我指出:
在目前同种数罪不并罚的情况下,某些罪数形态概念丧失了其存在的价值或者实质意义大打折扣。例如,在我国较为权威的刑法理论著作中,罪数形态包括以下一罪的犯罪形态{42},下面逐一加以说明:(1)继续犯。继续犯是一个行为的持续性问题,属于一行为触犯一罪名的单纯一罪,它与追诉时效的起算有关,与罪数无关。将继续犯纳入罪数论中研究有所不当,事实上它可以被放在行为形态或者追诉时效理论中考察。(2)想象竞合犯。想象竞合犯是一行为触犯数法条,对其究竟是定一罪还是定数罪容易发生争议,属于罪数论应当研究的问题,并且也是各国刑法理论所研究的内容。(3)结合犯。结合犯是原为刑法上的数罪而被规定为一罪的形态,这是一个法律规定问题,属于法条竞合现象。而且,我国刑法中并不存在典型的结合犯,因而结合犯仅有知识论价值,而在法律适用上并无意义。(4)惯犯。惯犯是指以某种犯罪为常业,或以犯罪所得为主要生活来源或腐化生活来源,在较长时间内反复多次实施同种犯罪行为,刑法明文规定对其作为一罪论处的情形。我国刑法中对同种数罪并不实行并罚,因而研究惯犯对于罪数区分并无实际意义。(5)连续犯。连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的情形。连续犯是多次触犯同一法条,属于行为复数但法条单数。连续犯实际上是同种数罪,在同种数罪并罚的情况下,连续犯具有限制并罚范围之功能,即德国学者所说的避免强制对所有具体的行为进行确认和避免强制适用实质竞合的有关规定{38}868。连续犯的概念最先是由中世纪的法律实践家提出来的,由于当时对犯罪竞合实行极其严厉的并科制度(如对盗窃罪数罪并罚就可处死刑),因此他们试图通过对各种犯罪实质竞合的研究概括出一些不应该实行并科的情况,于是连续犯的概念应运而生{43}。在我国刑法不实行同种数罪并罚的情况下,连续犯概念可以说毫无法律上的意义。因为在我国即使不认定为连续犯而视为同种数罪,也不存在并罚的问题。此外,对连续犯连续性的界定本身就十分费力,这也是日本刑法取消连续犯的规定原因之所在。(6)牵连犯。牵连犯是指行为人为实施某种犯罪,而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情形。牵连犯本身是实质数罪,但为了限制数罪并罚的范围,一般都规定对牵连犯不实行数罪并罚。在我国刑法中,牵连犯存在着从不并罚到并罚的发展趋势,刑法与司法解释中规定了某些并罚的牵连犯,在这种情况下,牵连犯的价值也大打折扣。可以想到的是,一旦牵连犯都实行并罚,牵连犯存在的法律意义也就丧失殆尽。就此而言,牵连犯目前在我国刑法中还有部分价值,但意义已经十分有限。(7)吸收犯。吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有某种依附与被依附关系,从而导致其中一个犯罪被另一个犯罪吸收,只对吸收之罪论处的情形。吸收犯是我国刑法中所特有的一个概念,在外国刑法中较为罕见。吸收犯与牵连犯之间存在交叉,两个概念有时不好区分,因此,吸收犯的命运与牵连犯大体相同。除上述概念之外,在有关论著中还涉及接续犯、徐行犯、结果加重犯、转化犯等概念,这些概念作为知识论存在是有其意义的,但对罪数区分来说则意义不大。尤其在我国同种数罪不并罚的情况下更是如此{44}。
通过以上分析,我认为真正属于罪数论的只有想象竞合、法条竞合和实质竞合这样一些基本概念,因此可以在刑法竞合论的框架内予以讨论。为此,我在《规范刑法学》第2版中,删繁就简,将单复数罪一章改为竞合论,以竞合为中心线索讨论对于罪数认定具有实际价值的法条竞合、想象竞合和实质竞合{45}。在我国刑法学界,目前刑法教科书虽然除我之外还没有采用竞合论的,但对于刑法中的竞合问题越来越重视。例如刘士心的《竞合犯研究》一书,对刑法中的竞合现象作了研究,尤其是指出了竞合论与罪数论的区别,指出: