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从罪数论到竞合论

  

  2.累次关系的数罪。指行为人犯罪后再犯罪,具备数个犯罪构成,其先后犯罪间,具有依法加处或重罚情节的累次关系的情况,分别是:(1)一罪宣告后在刑罚执行过程中又犯新罪,数罪并罚时实行“先减后并”原则的数罪(《刑法》第71条);(2)先犯的罪经宣告后在刑罚执行完毕或者赦免后,法定期间内又犯应处一定刑罚之罪,依累犯情节从重处罚的数罪(《刑法》第6566条){17}。


  

  但上述数罪的类型完全可以归入并罚的数罪的范畴,属于并罚的数罪的不同情形。该书对于其他数罪类型并未论及,这是存在缺憾的。


  

  此后在赵秉志、吴振兴主编的《刑法学通论》(高等教育出版社1993年版)一书中,关于罪数的一章,是吴振兴执笔的。虽然该教科书在出版时间上早于其个人专著《罪数形态论》,但在该教科书中已经体现了吴振兴教授关于罪数的研究成果。对数罪的类型,该教科书分为同种数罪与异种数罪、并罚数罪与非并罚数罪。在论及上述两种数罪类型的关系时,作者指出:


  

  并罚数罪与非并罚数罪,不仅与同种数罪、异种数罪发生重合,而且与实质的一罪中某些罪数形态也发生交叉。因此而形成错综复杂的罪数形态情况{18}。


  

  目前的权威刑法教科书大多有关于数罪的类型的论述。例如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》(北京大学出版社、高等教育出版社2000年版)对犯罪的类型采用以下表述:


  

  1.实质数罪与想象数罪


  

  2.异种数罪与同种数罪


  

  3.并罚数罪与非并罚数罪


  

  4.判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪{19}。


  

  作者指出:


  

  上述数罪的分类,是从不同角度划分的。它们不是互相无关的,而是在某些方面存在着重合或交叉。因而如何更科学地对数罪分类,值得深入进行研究{19}206


  

  尽管我国目前对数罪的研究还有所不足,但它是我国在罪数论中的创新之处。相对来说,德日刑法学中,大多都没有对数罪类型的研究。日本学者在刑法教科书中,或者只有数罪的寥寥数语,例如西田典之教授的教科书中虽有数罪这一级标题,但内容只有一句话:若数罪既非科刑上的一罪也非并合罪,则分别处断,判处数个刑罚{20}。或者只是简单地论及单纯数罪,以此与并合罪加以区分。例如大谷实教授指出:


  

  所谓单纯数罪,即在犯罪实在竞合的场合,不成为并合罪的数罪情况。单纯数罪的场合,根据各个犯罪的情况成立犯罪,并分别按照各个犯罪的法定刑处理{21}。


  

  当然,是否形成数罪类型的理论,与各国刑法关于数罪并罚的规定有关。我国对同种数罪不并罚,因而在很大程度上影响到我国的罪数理论。尽管如此,数罪类型还是我国刑法学界根据我国刑法规定,在罪数论中具有创新性的研究成果。


  

  (二)罪数不典型


  

  罪数不典型是我国学者储槐植教授提出的概念。那么,什么是罪数不典型呢?储槐植教授指出:


  

  罪数不典型,是指犯罪要件组合数不标准形态。在内涵上,罪数不典型就是既非典型一罪也非典型数罪而被当做(立法规定为或者司法认定为)一罪处罚的犯罪构成形态{22}。


  

  显然,罪数不典型是相对于罪数典型而言的。罪数典型可以分为典型一罪与典型数罪,而罪数不典型则介乎于两者之间,是罪数典型的例外。在此,储槐植教授采用了其所倡导的原则与例外的分析框架。储槐植教授曾经提出刑法例外规律的命题,认为刑法例外现象普遍存在,指出:


  

  “例外”就是在一般规律或认定之外。“规律”是事物内部的本质联系和发展的必然趋势,具有普遍的不断重复出现的特点。一般说来,例外和规律是两个对立的概念。然而近代刑法规范的例外,不分国界,不断出现,长期存在,使刑法实际处于不断改革之中,从而推动刑法本身的发展。从宏观时、空上看,刑法中的例外是一种普遍现象。既然如此,它就必定具有某种规律性的特点,本文称为“例外规律”{23}。


  

  上述刑法例外规律同样适用于数罪并罚制度的分析。储槐植教授指出:


  

  数罪应并罚,一罪不并罚,这是法制之常规。“数罪”(实是或形似)不并罚,是常规之例外{22}。


  

  作为常规之例外的不典型罪数,是广泛存在的。储槐植教授认为,建立罪数不典型概念的价值在于:


  

  以否定式的比较替代肯定式的论证(犹如通常研究方法)。具体地说,无须正面论证某个不典型犯罪构成形态究竟属于一罪还是数罪,而只需否定它属于一罪或是数罪。在关系复杂的条件下,否定一事物要比肯定一事物方便,而且进行现象的比较要比进行理论的论证省力{22}。


  

  储槐植采用罪数不典型的概念,对惯犯、结合犯、转化犯、想象竞合犯、连续犯、吸收犯等罪数形态进行了分析。应该说,罪数不典型从方法论上为罪数理论提供了独特的视角,对我国罪数研究产生了一定影响{24}。


  

  (三)转化犯


  

  在罪数论中,最值得肯定的理论创新在于根据我国刑法规定,创制了转化犯的概念。在德日刑法学中,都没有转化犯的概念,庶几可以类比的是,台湾刑法学中的追并犯,即使罪依法律之特别规定,因与犯罪后之行为合并,变成他罪{25}。台湾学者对追并犯所举的例子是准强盗罪。但目前台湾学者在论及准强盗罪的时候,也不再使用追并犯一词。台湾学者在论及准强盗罪与盗窃罪的关系时指出:


  

  在构成要件之关系上,准强盗罪,并非普通盗窃罪与妨害自由罪之结合犯,犯普通盗窃罪,乃系准强盗罪之主体身份。因此,二者间并不具有特别关系,亦不具补充关系。惟准强盗罪,当然包含普通盗窃罪之罪质在内。因此,二者间具有吸收关系,准强盗罪为吸收规定;普通盗窃罪为被吸收规定{26}。



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