转化犯之转化的根据是法律的明文规定,这是转化犯的法律特征,也是转化犯之所以为法定的一罪的原因之所在。刑法之所以设立转化犯,是因为所转化的他罪已经超越本罪的罪质,因而按照他罪处理更为妥当{34}。
当然,法定性是否是转化犯的特征,这个问题还是值得研究的。事实上,在犯寻衅滋事罪的过程中,致人重伤、死亡的,也同样转而以故意伤害罪或者故意杀人罪论处,这可以说是一种非法定的转化犯。因此,非法定的转化犯的承认,势必对转化犯的法定性这一特征造成冲突。
目前在我国某些刑法教科书中,已经把转化犯吸收为罪数论的内容。有的转化犯不包含准犯,例如曲新久教授就是一例,其将转化犯纳人法定的一罪{35}。也有的转化犯概念包含准犯,并将转化犯分为典型转化犯与准型转化犯。在论及准型转化犯时,指出:
准型转化犯,是指刑法所规定的说明转化犯罪成立的诸事实特征虽然并不完全符合所转化犯罪构成要件的标准形态,但是依照该转化犯罪论处。例如,我国《刑法》第269条所规定的转化犯{36}。
由此可见,我国刑法学界对于转化犯的内容尚未达成一致意见。尽管如此,转化犯仍然是我国刑法学的罪数论中最具中国特色的理论形态。
三
罪数是日本刑法学对触犯数个罪名的犯罪现象的一种理论概括,日本学者在论及罪数论的意义时指出:
犯罪,是符合构成要件、违法且有责的行为。因此,只要某一行为符合构成要件、具有违法性和责任,就大致成立犯罪。但是,作为犯罪论的最后课题是,在行为人引起了某种犯罪事实的场合,将这些事实是作为一罪来处理还是作为数罪来处理呢?另外,在作为数罪处理的场合,一个行为人同时具有数个犯罪,产生犯罪的意合,这时候,必须解决对行为人处以什么样的刑罚的问题。解决这两个问题的理论就是罪数论{21}431。
由此可见,日本学者是以一罪与数罪作为罪数论的核心问题的。但对于这里的一罪与数罪,到底是指构成要件上的一罪与数罪还是法律规范上的一罪与数罪,日本学者并没有严格加以区分,因而罪数论的内容较为庞杂。例如在本来的一罪中存在包括一罪的情形,日本学者指出:
所谓包括一罪,是指某种犯罪事实在外型上看起来似乎数次符合构成要件,但是,应当包括在一次符合构成要件评价中的犯罪。作为包括一罪的形态,有(1)行为在外形上数次符合同一构成要件的场合;(2)行为在外形上符合不同构成要件的场合。在(1)的场合,是将在外形上符合同一构成要件的事实一次性地评价为一罪,所以,将这种场合称为构成要件评价上的同质的包括性,(2)的场合是将外形上符合不同构成要件的事实一次性地评价为一罪,所以,将这种场合称为构成要件评价上的异质的包括性{21}435
在以上论述中,日本学者把包括一罪又分为同质的包括一罪与异质的包括一罪。同质的包括一罪包括以下情形:惯犯、职业犯、营业犯、持续犯、连续犯等。异质的包括一罪包括以下情形:共罚的事前行为(不可罚的事前行为)、共罚的事后行为(不可罚的事后行为)。以上情形,实际上是一个构成要件的种类问题。在同种数罪并罚的情况下,对于上述情形中的连续犯作为罪责问题进行研究尚具有意义。在同种数罪不并罚的情况下,上述情形就与罪责问题无关。以连续犯为例,台湾学者林山田教授指出:
连续行为(Die fortgesetzte Handlung)为德国刑法理论与实务界在十九世纪初所创设的法概念或创作物,系将自然的观察均属独立的一连串个别行为,在刑法评价上当做一个行为,而属法的行为单数,用以避开使用实质竞合的并合处罚。换言之,即在刑法实务上,将具有特定条件的一连串的犯罪行为(Serienstraftat),视为行为单数。透过连续行为这样的创作物,以限制实质竞合的适用范围,而对于实现相同不法构成要件的一连串行为,得以特殊的一罪而为科刑{37}。
由此可见,连续犯的概念是以限制同种数罪并罚范围为目的而创设的一个法律概念。当然,连续关系的认定标准不甚明确。因而连续犯的认定时宽时窄。正如德国学者所言:当人们看到它的优点时,就作出广义的理解,但当人们看到它的缺点时,又作出狭义的理解{38}。在这种情况下,德国刑法学界要求放弃连续犯的呼声日益高涨。在这种情况下,德国联邦法院大刑事审判委员会对连续犯作出以下限制性的解释:
关于犯罪复数的法律规定,无论在何等情况下,均应在对同种类的犯罪行为进行量刑时从其整体评价来把握。因此,依赖连续关系的法形态只属于较少的例外情况{38}869
在这种情况下,连续犯的概念逐渐丧失了限制同种数罪并罚的功能,面临被废弃的命运。这里存在一个十分吊诡的现象:德国想要取消连续犯,是因为越来越坚持同种数罪并罚的立场。因为在同种数罪完全并罚的情况下,以限制同种数罪并罚为目的而创设的连续犯概念就丧失了存在的必要性。尽管目前仍然承认在例外的情况下存在连续犯,但其重要性已经大为降低。但在我国同种数罪从来都不并罚,因此,连续犯的概念在我国法律语境中是没有意义的。应该说,我国刑法学中的罪数论早期是从日本引入的,因此对一罪形态的区分较为繁琐,此后逐渐受到德国刑法理论的影响,开始了从罪数论向竞合论的转变。
德国刑法理论中的竞合论,是以德国刑法规定为根据而展开的。《德国刑法典》第3章行为的法律后果中专设第3节触犯数法规的量刑,专门对行为单数和行为复数作了规定。其中,《德国刑法典》第52条第1款和第2款规定:
同一犯罪行为触犯数个刑法法规,或数个犯罪行为触犯同一刑法法规的,只判处一个刑罚。
触犯数个刑法法规的,依规定刑罚最重的法规为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚。
《德国刑法典》第53条第1款规定: