从罪数论到竞合论
陈兴良
【摘要】罪数论是我国刑法学的一个理论单元，它以一罪与数罪的区分以及一罪的特殊类型为主线展开，对于正确适用数罪并罚原则具有重要意义。我国罪数理论是在上个世纪80年代后期从日本引进的，学者们在此基础上结合我国刑法规定进行了研究。随着近年来德国刑法知识更多地传入我国，以竞合论为中心建立理论体系的学术努力得以显现，由此开始了我国从罪数论到竞合论的转变。在这一转变过程中，我国刑法理论逐渐成长起来。
【关键词】罪数论；竞合论；一罪；数罪
【全文】
罪数问题是一个犯罪的特殊形态问题，它是数罪并罚的前提。在我国刑法理论中，罪数的研究经历了一个从刑罚论到犯罪论、从罪数论到竞合论的演变过程，这是一个逐渐吸收日本刑法学关于罪数的理论、并从日本的罪数论向德国的竞合论转变的过程。可以说，罪数问题是我国刑法理论中最为充分地汲取德日刑法学知识的领域。本文拟以从罪数论到竞合论为中心线索，进行学术史的考察。
一
我国古代刑法中就有俱发罪的规定，对此采用吸收原则。例如《唐律·名例律》规定：“二罪以上俱发，以重罪论。”因此，除了赃罪采用计赃论罪以外，其他犯罪俱发的，只论以重罪。在这种情况下，不存在罪数理论。及至清末刑法改革，引入大陆法系的刑法典，才出现了牵连犯、连续犯等概念。例如《大清新刑律》总则第五章俱发罪，对牵连犯、连续犯等罪数概念作了专门规定。此后的民国刑法承袭了上述规定。在关于并合罪的立法例的基础上，民国时期的刑法学者初步建立了罪数理论，从民国刑法教科书关于罪数论的叙述来看，罪数理论已经从并合论罪中独立出来，成为关于犯罪形态的理论。例如民国学者陈瑾昆将罪数作为犯罪之状态加以论述，指出：
超过各种犯罪而抽象地观察其状态，可大别为三方面：第一，自行为本身即犯罪之阶段以观察之，其状态有未遂既遂预备阴谋等问题，刑法总则乃则其中最重要之未遂问题，标曰未遂罪一章以规定之。第二，自行为人即犯人之数以观察之，其状态有单独犯及共犯，共犯又有共同正犯教唆犯帮助犯等问题，刑法总则，乃标曰共犯一章以规定之。第三，自行为之数即犯罪之数量观察之，其状态有一罪数罪即单一犯复数犯，关于后者，于刑罚之适用，至有关系，故刑法总则于规定刑罚之种类后，即于标曰刑名一章之后，标曰累犯及并合论罪二章以规定之{1}。
在此所说的并合论罪就涉及罪数问题，被认为是一种特殊的犯罪形态。并合论罪，也就是我们现在所说的数罪并罚，在刑法典中虽然规定在刑罚部分，但陈瑾昆仍将其提至犯罪论中加以讨论。陈瑾昆将并合罪分为一般并合罪与特殊并合罪。这里的一般并合罪，即为一般的数罪，对此应当实行并罚。而特殊的并合罪，则是指特殊的数罪，即性质上为数罪，在法律上认为是一罪的情形，包括想象竞合犯、牵连犯与连续犯。因为这些情形在刑法中有明文规定，遂使其理论得以依附。
应该说，在民国时期罪数研究已经达到相当高的水平。例如，民国学者王觐在犯罪之单数与复数的名目下，对罪数理论进行了充分展开。其中，论及罪数理论的一个基本问题，即区别犯罪单数复数之标准。王觐对当时流行的客观说与主观说分别作了说明：
（一）客观说。客观说分为二：（1)以行为之数，为决定罪数之标准，谓犯罪为一种行为，此犯罪之数，所以应决之于行为之数者，所谓行为说，是也。(2）以结果或法益之数，为决定罪数之标准者，所谓法益说，是也{2}。
值得注意的是，作者在注释中，分别对采客观说与采主观说的德日学者作了列举。采客观说者，有方藜斯托、茀割、毕叶林克、大场茂马、山冈万之助、冈田庄作等。以上提及的毕叶林克，指贝林(Beling)。贝林持刑法客观主义的立场，在罪数区分标准上采行为说。例如贝林在论及事实单一的要件（具有集合属性的行为）时，指出：
一般来说，任何构成犯罪的行为都表现为一个特别的罪案，是“独立的”行为。在出现某人有多个犯罪性行为时，如果这些行为相互都是“独立”的，则对行为也可提起多个刑事诉讼，就是所谓数罪（Realkonkurrenz、 concursus delictorum realis、mehr-taetiger Zusammenfluss、 tatsaechliche konkurrenz）。但是，也有可能是这种情况，即某人的多个行为在法律上彼此并不能独立，因而应该组成一个所谓的行为单一，更准确的表达是事实单一，并以一个罪案来处理，而且也只是产生一个刑事追诉［3}。
以上观点完全以行为的个数作为区分一罪与数罪的标准，明显属于客观说。而采主观说者，王觐列举了牧野英一。牧野英一持刑法主观主义立场，在罪数区分标准上采主观说。由此可见，民国学者关于罪数理论都是从德日引入的，并且用来解释民国刑法的规定。可以说，从清末《大清新刑律》到《民国刑法》，不仅从德日引入了刑法典，而且引入了相应的刑法学说。在罪数理论上，亦体现得极为明显。
及至1949年中华人民共和国成立，废除旧法，引入苏俄刑法学。而在苏俄刑法学中，罪数理论仍是一大空白。例如在1950年翻译出版的《苏维埃刑法总论》一书中，根本就没有罪数的专门章节，只是在刑罚论的并合论罪之判例中，将并合论罪分为想象的并合论罪与实质的并合论罪：想象的并合论罪是指一种行为包含有数种犯罪构成，即想象竞合犯。实际的并合论罪是指犯罪者以数种行为实行数种个别罪行，即实际的数罪或实质竞合{4}。在特拉伊宁的《犯罪学说的一般学说》一书中，也没有专门论述罪数问题，只是在犯罪构成的分类，即一般构成和特殊构成、具体化了的构成和综合构成中，论及法条竞合问题{5}。由此可见，苏俄刑法学对罪数问题的研究是极为薄弱的。
因为受苏俄刑法学的影响，我国在1950年代并没有形成罪数理论，即使是在1980年代初，我国刑法学恢复重建，罪数论在刑法教科书中也没有占据一席之地。例如我国在1981年出版的第一本《刑法总论》（杨春洗等著，北京大学出版社1981年版）中，不仅在犯罪论中没有罪数专章，而且在刑罚论的数罪并罚中，也只是十分简要地提及想象的数罪与实际的数罪{6}。即使是在1982出版的统编教材《刑法学》（高铭暄主编，法律出版社1982年版）一书中，也没有设专章讨论罪数问题，而是在数罪并罚中设专节讨论非数罪并罚的三种情况{7}。以上的情况表明，我国刑法学中的罪数理论存在先天不足的问题。显然，这是我国刑法学简单地模仿苏俄刑法学所造成的。此后，罪数问题才从刑罚论中独立出来。我国学者在讨论罪数问题到底是一个犯罪形态问题还是一个刑罚适用问题时，指出我们学术界过去一直把数罪与并罚合为一章，作为刑罚论的研究内容。自1985年起，全国高校《刑法学教学大纲》中把罪数与数罪并罚分为两章，分别放在犯罪论与刑罚论中以后，多数教材、讲义循此体例，也将刑法学的体系进行了相应的调整，这是有道理的。罪数问题既有犯罪形态问题、罪质问题，也有刑罚适用问题、罪量问题，只讲罪质，连续犯、牵连犯本属数罪，却不按数罪并罚，这不好解释。只讲罪量，特别是主观主义的罪量论，结果加重犯有双重罪过，也不按数罪并罚，这同样难以解释。所以，罪数问题，从一罪与数罪的分析和认定角度，应列入犯罪形态范畴；从数罪并罚的原则、方法角度，应归为刑罚适用之列{8}。
