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论思想的财产权地位

  

  纵然如此,“Wilder测试法”较好地平衡了思想提供者和思想接受者两者之间的利益关系。在思想保护的默示合同理论中,我们应当以“Wilder测试法”作为默示合同是否成立的基本判断标准。


  

  2.新颖性和具体性要求


  

  (1)新颖性。当依据默示合同对思想提供保护时,思想是否应具备新颖性,存在不同观点。


  

  第一,肯定说。在默示合同项下,有些法院要求思想应具备新颖性[4](P475),否则默示合同不能被强制执行。首先,法律不应当允许作者提出一个普通的、经常使用的思想,而在制片人使用该思想的时候诉求获得补偿。如果作者的这种行为被允许,制片人将潜在地面临过多琐碎的诉讼[2](P355)。其次,默示合同不同于明示合同,默示合同来自“不知情的交易”(blind deals)。在这种交易之中,思想提供者知道他披露的是什么,而思想接受者并不知道提供的内容。(注:Educational Sales Programs v. Dreyfus Corp.,317 N. Y. S. 2d840, 844 (Sup. Ct. 1970).)在这种交易中,如果不要求思想具备新颖性,而让被告承担为思想的使用支付报酬的义务,将不符合公平正义原则。最后,在思想提供的案例中,新颖性要件还发挥了以下证明功能:被告实际使用的思想是原告提供的,还是自己独立创造的或者从其他渊源获得的[3](P9)


  

  有关新颖性的涵义,有人认为新颖性指思想是原告原创的,在特征上是创新的[12]。有人认为判断思想是否新颖要看思想提交时被“详述”的程度:如果提出的仅是相似情节或无聊角色的模糊叙述,只是基本主题的变种,该思想不具有新颖性。反之,如果采用基本主题但作深度叙述以区别于先前作品,思想应当被视为具备新颖性[2](P371)。一般而言,诸如“如果企业提高商品的价格就会获取更大利益”的思想(注:Soule v. Bon Ami Co,201 A. D. 794(N. Y. App. Div.1922),aff,d, 235 N.Y. 609 (1923).)不具备新颖性。


  

  第二,否定说。否定说认为,思想无须满足新颖性要求以获得默示合同的保护。首先,双方当事人有订立合同的自由,将新颖性作为默示合同的条款,有悖当事人的真实意思表示。(注:Chandler v. Roach, 319 P. 2d 780(Cal. Dist. Ct. App.1957))其次,从对价的角度看,默示合同的对价是“思想的披露”而不是“思想”本身,因此,在默示合同中并不需要思想具备新颖性[3](P9)。再次,新颖性的要求比原创性的要求更高,要求没有先前作品的存在,难以满足[4](P482)


  

  (2)具体性。当依据默示合同对思想提供保护时,是否要求思想具备具体性,也存在不同观点。


  

  第一,肯定说。传统观点认为,思想须具备具体性以获得默示合同保护。具体性要求还具有确定被告是否使用了原告思想的功能[3](P9)。法院在适用具体性要件时所适用的标准并不一致。同思想的普通财产权保护理论一样,学界也从不同角度解读了思想的具体性。有人认为具体性的思想必须是经过充分开发的思想;有人认为其必须是具备有形形式的思想;有人认为其必须是能够被立即使用的思想等。


  

  第二,否定说。否定说不承认具体性在思想默示合同保护模式中的地位,理由同上述对新颖性要件的否定理论大同小异:当事人有订立合同的自由,将具体性要求作为合同条款,不符合当事人真实的意思表示。另外,是“思想的披露”而非“思想”本身构成默示合同的对价,思想无须具有具体性。


  

  在思想保护的默示合同理论中,学界之所以有观点要求严格“思想”本身的要件,要求其应该具备“新颖性”或“具体性”其目的是为了维护思想接受者的利益。然而,“新颖性”和“具体性”都比较模糊,难以形成一致的判定标准,不宜作为“思想”所应满足的条件。一个看起来并不新或者非常抽象的思想,也可能对思想接受者产生实质性的影响,带来客观的经济价值。这种现象的存在本身也说明了在默示合同保护中要求思想具备“新颖性”和“具体性”并不恰当。至于如何在思想的默示合同保护中维护思想接受者的正当利益,我们可以通过严格合同的成立要件来进行。具体言之,在遵循“Wilder测试法”的前提之下,排除在一些场合中思想提供的默示合同的成立。例如,负责公司拓展业务的业务员给公司的负责人提议“如果将公司的业务拓展到全国,则公司的利润有可能增加”,因为该业务员本来就有出谋划策的义务,故在这种情况下,不能推定有关思想提供的默示合同存在。尽管司法实践中已经有不少有关思想的默示合同保护的成功作法,但合同成立要件的合理确定仍须进一步探讨。


  

  在保护思想提供者的利益方面,默示合同保护确实是一种可资选择的救济路径,但其可能存在以下问题:默示合同的成立难以证明;新颖性和具体性的要件难以满足;如果不要求思想具有新颖性和具体性就对其赋予保护,又可能对思想接受者造成不公平的后果;默示合同不能约束独立的第三人[6](P873)等。这些问题的存在约束了默示合同理论功能的发挥。



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