1.思想的抽象特征决定了其不宜被归类为财产。能够成为财产权客体的事物通常具备“可感知性”(能够为人类的官能所感知)和“可勘界性”(能够通过一定的方式确定其界限)。例如,土地之所以可以成为所有权的客体,是因为人类可以通过视觉感知土地,可以通过边界确定此土地与彼土地的界限。思想在没有通过一定的意义符号加以表达的时候,还不能够为人类的官能所感知,还不可能通过一定的方式确定其界限,不宜成为普通财产权的客体。(注:专利权也是财产权的一种,由此可不可以得出思想上也不适宜存在专利权的结论?不可。如后文所述,专利权的客体是思想,但这种思想是一种形诸一定的产品或一定的方法、通过权利要求书加以限定和表达的具体性思想。这种思想是人类的思维可以认知的,是可以确定其界限的。)
2.普通财产权赋予思想的是一种绝对权和对世权,一旦对思想赋予这种权利,影响到的范围特别大,将会促进思想的垄断,会对文学艺术的发展造成限制[3](P9)
3.思想的普通财产权保护需要思想满足新颖性和具体性要求,但该要求常常否定了大多数思想的保护。新颖性与具体性的要求不仅仅要求思想的存在,还要求思想发展到一定程度,而既新颖又具体的思想非常罕见。
综上所述,思想同公共利益密切联系,通常不具备“可感知性”和“可被勘界性”,(注:参见下文注释对“已被表现的思想”和“未被表现的思想”的分类及其说明。尽管思想一般不具有“可感知性”,但可能具备“可认知性”(通过思维进行把握)。通过作品表现的思想虽然可能被认知,但作品表现思想的方式比较灵活,加之读者的知识背景和结构不同,认知能力也不一样,所以,不可能遵循一定的标准对作品所表现的思想进行勘界。权利要求书的书写通常有一定规范,而且对权利要求书的解释通常也有一系列规则,因此通过权利要求书表现的思想一般可以被勘界,但实践中通常会发生专利权保护范围的争议,这在一定程度上也说明对思想进行“勘界”的难度(参见下文第四部分的论述)。因此,在确权规则和勘界规则都不统一、不明确的情况之下,对思想赋予普通财产权保护是不可行的。)普通财产权的效力比较强大,加之“新颖性”和“具体性”要求难以确定,故不应对思想赋予普通财产权的保护。
三、某些版权法制度一定程度上带有保护思想的附带效应
思想表达两分法是版权法的基本原则,该原则要求版权法不保护思想,只保护思想的表达形式。但版权法的一些法律原则与规则也折射了对思想进行保护的理性之光。
(一)对作者演绎权的保护一定程度上保护了思想
演绎一般指的是改编、翻译、注释、整理等改写、改变、改编作品的行为。所有类型的演绎特别是改编与翻译都改变了作品的表达形式。按照思想表达两分法,版权法只保护表达形式而不保护思想,既然演绎行为改变了表达形式,形成演绎者的表达形式,并没有抄袭原作者的表达形式,理应不受原作者的限制。但现代各国版权法及版权国际公约基本上都规定了演绎权,即原作者有权控制作品的演绎。如果说这种控制不是对表达形式的控制,惟一合理的解释便是对作者思想的控制,也即版权法通过保护演绎权实际上部分保护了思想。
(二)版权法对功能性作品的保护实际上保护了思想
功能性作品的真正价值不在于其形式,而在于其功能(思想)。利用版权法对功能性作品进行保护表现出一定的工具因素:这种保护不是为了保护作品的表达形式,只是借用版权法来达到保护作品功能的最终目的。例如,软件的保护模式在理论和实践中都存在争论,用版权法保护软件只是促进软件工业发展的一种选择。通过版权法对这种功能性作品进行保护的实际效果是部分思想受到了保护[8]。
(三)在合作作品制度中思想有受版权法保护的嫌疑
尽管思想不具有可版权性,如果贡献思想的人有合作意图,在其思想足够具体以至于对作品的创作构成实质性影响的时候,其和其他创作人构成合作作者的关系。(注:有案例认为,在原告提供具体性思想并且积极指导被告进行雕塑的情况之下,取得合作作者身份。(参见:Community for Cre-ative Non-Violence v. Reid. 846 F. 2d 1485 (D. C. Cir. 1988),aff,d, 490 U. S. 730 (1989);卢海君.论合作作品的构成—以我国《著作权法》第13条的修订为背景[J].知识产权,2009,(6):79-84.))仅从逻辑角度讲,如果仅贡献思想可以成立合作作品的法律关系,意味着仅贡献思想的人可以成为作者,那么在思想上可以存在版权。当然,在合作作品的场合,版权存在于最后的表达形式之上。纵然如此,仅贡献思想也可以成为合作作者的事实不可避免地带有保护思想的影子。