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“最大空间吸引力原则”:整合多维正义的一种冲突法新说

  

  需要指出的是,在晚近的冲突法立法实践中,已有越来越多的国家确立了“最密切联系原则”普适的“以硬性推定为主,以灵活矫正为辅”之法律选择机制。[20]例如,1988年《瑞士联邦国际私法》第15条第1款规定:“如从全部情况来看,案件显然与本法指定的法律仅有很松散的联系,而与另一法律却有密切得多的联系,则本法所指定的法律即例外地不予适用。”“最密切联系原则”起源于美国现代冲突法,囊括了诸多的美国现代法律选择方法,其考量因素的庞杂性带来了法律适用的过度繁琐以及难以驾驭;同时,法官在自由裁量时各取所需的结果,容易造成该原则的滥用。而“最密切联系原则”更大的缺陷是,其在灵活适用过程中往往只强调实体性因素,无法像本文提出的“最大空间吸引力原则”那样同时考虑空间连结因素,即兼顾“冲突正义”,因而存在着选择法律之正义残缺的问题。在我国的司法实践中,对“最密切联系原则”的灵活运用,通常缺乏有效的具体分析。因此,我国冲突法在确立普适的“以硬性推定为主,以灵活矫正为辅”的法律选择机制时,应以“最大空间吸引力原则”取代“最密切联系原则”;或在对“最密切联系原则”的权威解释尚付诸阙如时,以“最大空间吸引力说”诠释“最密切联系原则”。


【作者简介】
徐崇利,厦门大学法学院教授。
【注释】本文研究受2004年度教育部“新世纪优秀人才支持计划”(编号:NCET—04—0592)资助。
See P.H.Neumaus,Legal Certainty Versus Equity in the Conflict of Law,Law and Contemporary Problems,Vol.28,1963,pp.795—807.
(美)埃德加·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第466页。
See S.C.Symeonides(ed.),Private International Law at the End of the 20th Century:Progress or Regress?Kluwer Law International,2000,p.43.
See A.Harding & E.?rucu(ed.),Comparative Law in the 21st Century, CITIC Publishing House,2003,p.9.
关于全球化时代世界法律“国际化”和“本土化”趋势及相互间走向协调的发展模式的讨论,详见黄文艺:《全球结构与法律发展》,法律出版社2006年版,第1章第2、5目和第2章第5、7、8目。
参见(美)詹姆斯·罗西瑙:《面向本体论的全球治理》,载(英)戴维·赫尔德、(英)安东尼·麦克格鲁编:《治理全球化:权力、权威与全球治理》,曹荣湘等译,社会科学文献出版社2004年版,第72、93页。
参见张恒山:《法理要论》,北京大学出版社2002年版,第279、303页。
参见前引,S.C.Symeonides书,第45页。
See Von Mehren,Choice of Law and the Problem of Justice,Law & Contemporary  Problems,Vol.41,1977,p.29.
See G.Parra—Aranguren,General Course on.Private International Law,210 Recueil des cours 9,1988,pp.12—13
参见萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社1999年版,第1—2页。
需要指出的是,萨维尼提出冲突法应建立在由相互交往的各民族构成的“国际法律共同体”的基础之上,只是强调各国要承认外国法的域外效力,并保证内外国法的平等适用,尤其是追求冲突法的国际统一化,以确保法律选择的一致性和可预见性等“冲突正义”的求得,而不是强调各国实体法的统一,即“国际实体正义”的实现。
参见宋晓:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版,第352页。
参见杜涛:《德国国际私法:理论、方法和立法的变迁》,法律出版社2006年版,第393页。
See L.Kramer,Rethinking Choice of Law,Columbia Law Review,Vol.90,1990,pp .280,339—340.
参见李双元、邓杰、熊之才:《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》,载《武汉大学学报》2001年第5期,第517—518页:李双元、李赞:《构建国际和谐社会的法学新视野:全球化进程中的国际社会本位理念论析》,载《法制与社会发展》2005年第5期,第79—97页。
参见前引,杜涛书,第316页。
罗尔斯曾假设一个有关程序正义之于实质正义实现之意义的个例:一些人要分一个蛋糕,设定公平的切分是人人有平等的一份。那么,什么样的程序能给出这一结果呢?明显的办法就是让一人主刀切蛋糕却只能得到最后的一份,其他人都被允许在他之前拿到切好的各份蛋糕。只有这样,主刀的人才会等分每一份蛋糕,以确保自己最后可得到平等的一份。参见(美)约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第85—86页。
1988年《瑞士联邦国际私法》第61条第3款等也是类似的立法例。
诸如,1971年《美国冲突法重述》第6条及其他相关条款、1978年《奥地利国际私法》第1条第1款、1988年《瑞士联邦国际私法》第15条第1款、1994年《魁北克民法典》第3082条、2002年《俄罗斯联邦民法典》第1186条第2款和2004年《比利时国际私法典》第19条等。


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