适用甲国法
(图略)
具有非常紧密的空间联系
其二,“吸引力”大的那一个国家与跨国民商事关系在空间上的联系虽然比较松弛,但其“吸引力”却大到足以弥补与其他国家在空间联系程度上的差距,总计的结果,该国民商事法律规范的“空间吸引力”大于其他国家,那么,其仍然应该得到适用。在这种情形下,犹如两块磁铁的磁力大小不同,而其中一块磁铁的磁力非常之大,即使其离铁块的距离比较远,但仍可吸走铁块(下图中的甲国法律就是具有“最大空间吸引力”而应得到适用的准据法)。在这种情形下,与跨国民商事关系在空间上有最紧密联系的连结点根本不能决定法律的选择。因此,现行的硬性冲突规则不能使用。
(图略)
空间联系较松弛
在依“最大空间吸引力说”选择法律需要考虑的“吸引力”和“空间联系”两大要素中,空间联系度比较容易确定,吸引力大小的判断则是一个难题,因为它直接取决于如何准确地估算各国民商事法律规范所包含的“国际实体正义”与“国内实体正义”的成分。我们认为,这一难题的破解可以借助比较法等方法。例如,德国国际私法学者耶姆主张,对于像美国学者勒弗拉尔的“较好说”这样的美国现代冲突法学说,在查明何为较好的法律时涉及“实体正义”问题,可以运用比较法的方法。[17]
四、法律选择的正义之接近:“最大空间吸引力说”的制度设计
按照“最大空间吸引力说”的机理,在大多数情形下,可由“空间联系”因素硬性决定法律选择;只有在少数情形下,应综合考虑“吸引力”因素与“空间联系”因素,灵活决定法律选择。由此,在制度设计上,可采取“以硬性推定为主,以灵活矫正为辅”的法律选择机制,亦即,自始推定现行的硬性冲突规则体现了“最大空间吸引力原则”;只有在发现此等推定实际不能成立时,才运用该弹性方法纠正依现行硬性冲突规则所带来的法律选择的不合理结果。
从“以硬性推定为主”之层面来看,首先,依“最大空间吸引力原则”,现行的硬性冲突规则并没有丧失用武之地。在本文第三目所分析的适用“最大空间吸引力原则”的第一、二种情形下以及属于第三种情形之一者,与跨国民商事关系具有最紧密空间联系国家的法律应得到适用。鉴此,在这些情形下,依现行的硬性冲突规则选择法律符合“最大空间吸引力原则”。此外,在适用“最大空间吸引力原则”选择法律的过程中,虽可运用比较法等方法估算各国民商事法律规范中“国际实体正义”与“国内实体正义”之成分,以确定其对跨国民商事关系“吸引力”的大小,但作这样的准确估算有时实属不易,以致最终造成法律选择的困难。此时,可依“冲突正义”,即通过寻找哪一个国家与跨国民商事关系有最紧密空间联系的途径——依现行的硬性冲突规则,来决定法律选择。这样做也符合法理,按照实质正义与形式正义关系之原理,当人们就实质正义如何发生争议时,可以通过形式正义来接近实质正义。[18]
进一步而言,“最大空间吸引力原则”的具体适用,应以现行的硬性冲突规则为主。其一,在各个国家民商事法律规范对跨国民商事关系的“吸引力”相同或相近时(本文第三目分析的“最大空间吸引力原则”所适用的第一种情形者),可适用现行的硬性冲突规则。应当看到,在全球化时代,各国民商法的趋同性不断加强,说明它们所包含的“国际实体正义”和“国内实体正义”之成分对比度趋于接近,对跨国民商事关系的“吸引力”大小难分彼此,于是,现行硬性冲突规则便有了更多的决定法律选择的机会。其二,在各个国家民商事法律规范对跨国民商事关系的“吸引力”大小不同的一些情形下,现行的硬性冲突规则可用以决定法律选择(本文第三目分析的“最大空间吸引力原则”所适用的第二种情形者及第三种情形之一者)。此外,如上所述,在无法准确估算各个国家民商事法律规范对跨国民商事关系的“吸引力”大小时,也可依现行的硬性冲突规则选择法律。
从“以灵活矫正为辅”之层面来看,只有在各个国家民商事法律规范对跨国民商事关系“吸引力”大小不同的少数情形下,“最大空间吸引力原则”才直接发挥灵活选择法律的功能(本文第三目分析的“最大空间吸引力原则”所适用的第三种情形之二者)。
显然,在“最大空间吸引力原则”下,上述“以硬性推定为主,以灵活矫正为辅”的法律选择机制,可以整合“国际实体正义”、“国内实体正义”及“冲突正义”之多种价值取向,并接近此等正义,因而是一种比较周全和合理的法律选择制度设计,具体可分为两类:
第一类制度设计:可依灵活的“最大空间吸引力原则”矫正依现行硬性冲突规则所带来的法律选择的不合理结果;但对于该原则的运用,硬性规定了“空间联系”因素,留做弹性估算的只是“吸引力”因素。