二、国民预测可能性理论：刑法解释限度的原则根据和理论支撑

　　对什么样的行为科以刑罚，科以何种程度的刑罚，对于国民来说必须是可能加以预测的，这就是预测可能性的原则。在刑法学界，现今并不存在对国民预测可能性内涵的探究，但笔者通过对现有资料的归纳，可以得知，国民的预测可能性，是国民站在与官方知识相对立的国民立场，以经验和常识理性为基础，以承认规范违反说为前提，基于自身的理解而对法律规范的语言意义或法律规范所规制的行为处罚进行的有关行为相互间类型性和价值性考量的理解意识和理解可能性。这种理解意识和理解可能性，是扎根于国民规范意识的实质的预测可能性，归根结底仍然属于社会伦理道德范畴。

　　既然我们对国民预测可能性的内涵及特征有了清晰的认识，那么，国民的预测可能性就是刑法解释的限度吗？国民的预测可能性与刑法解释限度在逻辑上究竟呈现出怎样的关系呢？这值得我们进一步思考。

　　对于解释对象而言，刑法不仅是行为规范，更重要地，是作为裁判规范能约束和规制司法者适用和解释法律的行为，从而限制国家刑罚权恣意行使，保障国民自由。刑法解释限度概念及理论的倡导，正是旨在对适用和解释法律过程中这种国家刑罚权恣意行使的约束。这种解释限度是法律解释的内在限度，与外在制约是有严格区分的。如前文所述，在罪刑法定主义思想的指导下，这种解释限度必须体现罪刑法定客观性立场，具有客观性的特征。因此刑法解释限度内在限度性与客观性特征，应是我们衡量某种学说是否为解释限度的准确标准。结合刑法解释限度的特征，从国民预测可能性的适用场域与自身特点来看，笔者认为，将国民的预测可能性作为刑法解释限度不具合理性和可行性。

　　首先，国民预测可能性适用的场域。国民的预测可能性并不适用于解释的理论场域，而只适用于刑法遵守与适用的实践场域，也就是“法律对行为的规范取决于理解之结果。法律事件的关系人才能得以依其所理解之意义，遵循法律”。{5}从理论与实践的关系看，刑法解释限度体现的是客观性与科学性的理论层面，而国民的预测可能性体现的是经验性与常识性的实践层面，国民的预测可能性只有并且只能在刑法的遵守与适用的实践层面，才具有效性。在作为客观标准的解释限度里面，这种体现实践的预测可能性与体现科学理论层面的解释限度并不能相提并论，因为实践毕竟不是理论，理论也不是实践。当然，如果说解释限度与国民预测可能性存在关联的话，则两者是理论与实践的关系，即理论来源于实践，实践对理论是修正、丰富与提升的关系，但决不能由此认为实践是理论的解释限度。

　　其次，预测可能性所属的社会伦理道德范畴。预测可能性的概念来源于社会伦理道德范畴，但社会伦理道德范畴只是一种形而上学的说明，不能给刑法解释限度提供充分的标准，况且，预测可能性存在于国民的规范意识中，这种意识会随着时代的变化而变化。作为能体现罪刑法定主义及其价值取向客观性的刑法解释限度，是因为具有限制司法恣意专横，保障国民人权与利益而被倡导的，因此，刑法解释限度必须联系限制司法的恣意专横和保障国民人权与利益的价值取向来说明和建构，应从保证限度的客观性与确定性的角度进行论证。如将预测可能性作为刑法解释限度，其本质就在于强调社会伦理价值以及刑法所保护的并非法益，在于法的安全价值。这和我国刑法保护法益而非强调社会伦理价值的客观性立场是不相符的，也显然是不合适的。[2]

　　再次，国民预测可能性的经验和常识理性。国民预测可能性的思维起点是经验和常识理性，是以经验和常识理性为基础的预测可能性，国民预测可能性的经验和常识性，使得预测可能性并不等同于真理。经验只是人在社会实践活动中取得的感性认识的初步概括和总结，并没有充分、全面归纳出事物发展的本质和规律。很多经验只是某些表面现象的初步归纳，具有较大的偶然性；有些经验看似根据和理由充分，实际上却片面、偏颇；有的只适用于某一范围某一时期，在另一范围另一时期则并不适宜。由于受许多条件的限制，无论是个人的经验还是集体的经验，一般都不可避免地具有只适合于某些特定场合和时间的局限性，如果过份地依赖这种经验解释，就会导致很多解释现象的表层化，不利于及时惩戒犯罪分子和有效保障国民的人权。预测可能性是就其常识理性的基础发挥功用的，但常识理性与科学的因果法则是两个不同的概念。在现实生活中，往往存在如下情况：如果一般人认为让人饮用肥皂水危及生命，则构成犯罪，此时刑法予以规制，是符合预测可能性的；相反，让人饮用从科学的因果法则来看，客观上具有危险的物质，如果刑法予以规制，认为构成犯罪，则按照一般人的常识理性并不能认识到该行为的危险性，如果进行入罪解释，显然是超越了一般人的预测可能性。{8}而且，一般人的预测可能性又往往呈现为多层次的面向，如以具有最高科学水准的一般人预测，则是可以肯定构成犯罪的；如以不具有这种科学知识的人进行预测，则又可能完全否定其构成犯罪。可见，预测可能性以一般人的认识为基准，来判断行为人的行为是否超越一般人的预测可能性的范围，这种判断仅是从常识理性所进行的判断，从本质上而言，其只是一种“概括性的、多义性的、直觉的判断，根本无法称其为明确的判断基准？，{8}也不能称其为科学的、正确的判断基准，将其作为解释限度必然具有判断的局限性。