通说认为,违反义务,未必构成侵权,如红灯时穿越道路,而当时道路上并无其他行人和车辆。
在民事领域,法无禁止即自由。权利主体行使任何权利,均是对自己人身的支配。广义的人身自由权等同于权利,狭义的人身自由权即有名权利外之权利。但人身自由权表示不定向之自由,必须通过具体行为,即定向之人身自由方能行使。定向之人身自由权即传统民法之能权。能权是狭义人身自由权之存在形式、表现形式。
在法理上,任何侵害公共秩序、公共利益、公序良俗的行为,均妨碍不特定人完成享受公共秩序公共利益、公序良俗的行为的资格,均侵害了不特定人狭义的人身自由权,即能权。虽然不特定人个人不能起诉加害人,但不特定人个人享有请求行政机关介入的权利。当然,由于不特定人不能起诉此类加害行为,此类加害行为通常不归入侵权行为,但不能否定此类加害行为侵害了民事主体内容法定的权利,具有侵权行为的性质,应由不特定人权利的代表——权力作出评价,并依法规范。
(四)关于“纯粹经济损失”
通说认为:“所谓纯粹经济损失,是指并非通过对原告的人身和确定的财产造成的实质损害而产生的费用损失。即除通过金钱予以救济的人身伤害和财产有形损失之外的一种财产损失。”[15]从该定义可知,所谓“纯粹经济损失”,其实是指侵权行为所造成的必须赔偿的可以明确的财产损失以外的财产损失,只能由法官根据其价值观念,依法确定。受害人可以明确的财产损失以外的财产损失,法院一旦确认必须赔偿,其实就是确认受害人取得该项财产的行为资格受到侵害。此类财产是受害人的利益,取得此类利益的行为资格是主体的权利。主体取得此类利益的权利通常是无名权利,可归入能权。显然,此类利益存在于权利内,并非权利外之“法益”。称法律确认的无名行为资格为权利符合逻辑,称其为权利外“法益”则违反逻辑。
(五)《德国民法典》侵权行为体系分析
通说认为,《德国民法典》将侵权行为分为三种类型:(1)权利侵害型;(2)义务违反型;(3)故意违反公序良俗致人损害型。[16]这种立法模式为一些国家和地区所仿效。
《德国民法典》第823条“损害赔偿义务”第1款规定:“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿损害的义务。”第2款规定:“1.违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。2.如依法律的内容,虽无过失亦可能违反此种法律者,仅在有过失时,始负赔偿损害的义务。”第826条“违反善良风俗的故意损害”规定:“以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人,对受害人负有赔偿损害的义务。”
可见,第823条第2款的“义务违反型”,实为“义务过错违反型”。然而,过错违反义务必然侵害权利,通常侵害特定人权利,但也可能侵害不特定人权利。将侵权行为分为侵害特定人权利和侵害不特定人权利,不违反逻辑;但分为权利侵害型和过错违反义务型,违反逻辑。第三种类型又称“利益侵害型”[17],学理上认为侵害的不是权利,而是权利以外受法律保护的利益,即所谓“法益”,对此前文已作分析,不能成立。所谓致人损害,无非致人归属资源(含人身)之损害,前提是根据法律,该项资源归属于受害人,受害人享有依法支配该项资源的行为资格,即享有某项财产权或人身权。所谓“故意违反公序良俗致人损害”,属于过错致人损害,并以非故意为法定免责条件。也就是说,第三类中的过错仅指故意,不含过失。主张过错致人损害而不侵害受害人的行为资格,逻辑上实难自圆。