侵权可否界定为侵害绝对权?否。(1)侵害相对身份权,如配偶权、亲权、监护权、亲属权,均构成侵权。(2)法生之债属相对关系,法生之债债权属相对权,内容法定。法生之债当事人双方可就清偿事项达成合意,此时已属意生之债。法生之债债权人可减少或免除债务,但减少后为意生之债,免除后债即消灭。侵害意生债权构成违约,但侵害法生债权构成侵权。
(二)区分侵权和违约
在民法学中,侵权向来是相对于违约的范畴。违约侵害的是内容意定的权利。作为违约的相对概念,侵权侵害的是内容法定的权利。或者说,违反的是内容法定的义务。侵权发生于内容法定的法律关系,违约发生于内容意定的法律关系。侵权行为构成违法。违约行为通常不构成违法。在民法中,侵权是违法的唯一根据,唯侵权构成违法,违法意味着侵权,侵权与违法是一个意思。传统民法学中,侵权行为即称为“不被许可的行为”、“不法行为”。侵权行为可界定为:侵害内容法定之权利的行为,或者,违反内容法定之义务的行为。
侵害发生意定而内容法定的权利,如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权,构成侵权还是违约?
抵押权、质权为绝对权,义务人为不特定人,侵害绝对权构成侵权。绝对权设定人侵害设定之绝对权,如抵押人毁损抵押物,出质人毁损质物,构成侵权;是否构成违约?否。民法学中,仅发生债权的合同为狭义合同;终止债权的合同,或发生其他权利的合同为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权,不存在履行问题。这意味着,侵害相对方因合同发生之债权外权利,不构成违约。
养父母亲权通常因收养合同而发生,由送养人设定,合同相对人是送养人,但监护权相对人(义务人)是未成年子女。在法理上,所谓侵害亲权,即未成年子女不服父母管教。显然,未成年养子女不服养父母管教不构成违约。
配偶权即夫妻的平等身份权,由婚姻相对方设定。所谓侵害配偶权,即夫妻一方将意志强加于另一方。从配偶权发生意定的角度,侵害人构成违约;从配偶权内容法定的角度,侵害人构成侵权。这意味着违约和侵权并无绝对界限。在法理上,民事主体以特定人身份,为自己设定内容法定之义务,而不履行义务;或者说,为特定人设定内容法定之权利,而又侵害此权利;既违约,又侵权。民事主体为特定人所设定之内容法定权利,可为绝对权,如抵押权、质权;亦可为相对权,如配偶权、养父母亲权同一行为可能既违约又侵害相对权,如侵害配偶权;可能既违约又侵害绝对权,如加害给付和缔约过失。
(三)关于侵害不特定人权利
侵权行为侵害内容法定的的权利,通常是指特定人的权利。侵害不特定人的权利,是否构成侵权行为?
不特定人的权利均属内容法定,通常表现为公共秩序、公共利益、公序良俗。侵害公共秩序、公共利益、公序良俗,如构成犯罪,由刑法规范;不构成犯罪,刑法不能介入,只能由治安部门以行政法规范。