二、“诉”的来源
对于当事人来说,最重要的也许是“诉”的来源。从整体来看,罗马法是由市民法、万民法和裁判官法(也称荣誉法)三部分组成。市民法( ius civile)是调整罗马市民之间关系的法律规范,主要是通过法律( lex)、元老院决议(senatus consultum)、平民会决议(plebiscitum)和君主敕令(constitutiones principum)的形式加以确认、创立和流传。[3] (P139)此外,还有所有民族均使用的“万民法”( ius gentium),万民法的适用对象和立法主体与市民法都不相同。万民法的具体规范一方面是由外事裁判官在审理有关案件是创立的,另一方面表现为在涉外交往中形成或接受的惯例。
撇开万民法不论,罗马市民享有的“诉”至少有两个来源,即市民法和裁判官法,分别称为“市民法之诉”(actio civilis)和“裁判官法之诉”(actio honoraria)。“市民法之诉”是由市民法规范加以确定的诉讼。 “裁判官法之诉”是由裁判官通过发布告示创设的诉讼。这两种“诉”表面上仅仅是来源不同,实际上代表两种截然不同的“诉”的理论。“市民法之诉”是以市民法上的权利规定为前提;而“裁判官法之诉”不需要以市民法的权利为前提。
“市民法之诉”并不是指由市民法明确规定的诉讼程序,而是指当事人提起“诉”的依据是市民法上明确规定的权利。因此,罗马人也常常把“市民法之诉”称为“权利之诉”,在这种诉讼的原告请求( intentio)中,原告应当明确列举法律规定的权利。负责案件事实审的法官不但要仔细审查案件事实是否存在,还要审查这些事实是否符合权利的法律要件。原告在提起“权利之诉”时,诉讼程式中必须含有“罗马法”或者“市民法”等字样,例如“某物根据罗马法是我的”或者“根据罗马法应当给付”或者“根据罗马法应当赔偿损失”等。(注:Gaius,IV,45.)
罗马的“法律(Lex)”确实对诉讼程序做出了规定,但是这些为数不多的法律条文仅仅构成罗马法诉讼程序的极为微小的部分。如果我们仅以法律条文来还原罗马法诉讼程序的样貌,那注定只能得到支离破碎的残片。诉讼程序掌握在罗马的裁判官手中,而不在立法者手中。裁判官,尤其是程式诉讼时代的裁判官,他们的历史使命并不是机械地执行法律设定的“诉”,而是通过行使手中的司法权来创造“诉”,进而产生新的权利类型。尤其在罗马法古典时期,裁判官对于罗马私法的发展起着关键作用。相比粗糙陈旧的罗马立法机构,裁判官才是推动诉讼程序进步的真正动力。在日常司法实践中,裁判官通过审慎而又坚持不懈的努力,使罗马法紧紧跟随罗马社会的发展节奏,并且尽可能地满足罗马社会不断涌现的、对于权利或利益保护的新需求。罗马古典时代的法学家把这些由裁判官创制的“诉”及其衍生的“权利”命名为“荣誉法”(jushonorarium)。罗马人称之为“罗马私法的活力之源”(注:“Nam ipsum jus honorarium viva vox est juris civilis.”)。