“诉”论
巢志雄
【摘要】“诉”是罗马法上的重要概念，是罗马法诉讼程序的核心，也是现代诉权理论的起点。“诉”是一个具有多元含义的复合概念，其内涵包括诉讼程序、诉权和主观权三个方面。“诉”有两个主要来源，即市民法和裁判官法。市民法之诉是以市民法上的权利规定为前提；而裁判官法之诉不需要以市民法的权利为前提。“诉”是诉权理论的前身，诉权理论在“当事人因何可以提起诉讼”这个问题上，始终没有给出令人满意的答案。罗马法上的“诉”的理论对现代诉权理论的发展具有重要意义。
【关键词】诉；罗马法；诉权；主观权
【全文】
“诉”（Actio）是罗马法上的重要概念，是罗马法诉讼程序的核心，也是现代诉权理论的起点。“诉”是“诉权”的原型，但又不等同于现代意义上的“诉权”。对于罗马法的“诉”的研究，至今仍是一个空白。本文以“诉”为研究对象，解析“诉”的概念、“诉的来源”、“诉”的演变和“诉”的理论发展，是为了给“当事人因何可以提起诉讼”这个谜题提供另一种解答。
一、“诉”的概念
在罗马法诉讼程序里，“诉”是一个具有多元含义的复合概念，其内容包括三个方面：
（一）“诉”是诉讼程序
严格来说，罗马法并没有统一的、可适用于所有民事案件的诉讼程序。对于个案来说，诉讼程序是以“诉”的形式出现的。一种“诉”就代表一种案件类型适用的诉讼程序。因此，罗马法诉讼程序实际上是由多种“诉”组成的集合。例如“原物返还之诉”、“监护之诉”、“确认役权之诉”、“买卖之诉”、“承租之诉”等。这些“诉”直接反映了诉争的权利内容、权利范围和权利效果，每一种“诉”在诉讼程序上也不完全相同。
通过罗马法学家的研究和编纂，这些零散的“诉”获得了理论上的提升，也具备了一定的体系性。例如，法定诉讼时代的“誓金法律诉讼”是对所有以“誓金”为审判对象的诉讼程序的归类（注：Gaius，IV，13.）；程式诉讼时代的“拟制之诉”是对所有诉争利益无明确法律依据的诉讼程序的归类（注：Gaius，IV，34-38.）。这些被类型化的“诉”反映了其所包含的“诉”的共同特征，抽象出共性从而形成罗马法的“诉”的体系。因此，每一种“诉”都有它对应的诉讼程序。
程式诉讼时代，“诉”的类型迅速扩张。许多在法定诉讼程序下无法进入司法程序的案件，在程式诉讼模式下获得了许可，并建立起以“拟制之诉”、“变更之诉”和“事实之诉”为代表的“裁判官法之诉”。裁判官每年都会定期发布《裁判官告示》（edictum praetorium），告示的内容是设置新的“诉”的类型，并为这些“诉”制订相应的“诉讼程式”（formula）。在程式诉讼时代，“程式”是“诉”的核心内容。不同的“诉”有不同的“程式”，适用不同的诉讼程序。诉讼程序的不同之处体现在程式的构成。例如，“不特定的权利之诉”（action in ius incertae）适用于审理诉争权利不明确，无法确定具体法律依据的案件，比如因无名合同而产生的纠纷。原告提起“不特定的权利之诉”时，必须向裁判官说明“请求原因”（demonstratio），即向裁判官解释争议涉及的事实，然后再向裁判官陈述“原告请求”（ intentio）。（注：Gaius，IV，39-43.）裁判官根据“请求原因”确定案件的诉讼标的、具体的法律行为或其他事实行为，然后结合“原告请求”来确定“判决程式”（condemnatio）。事实审法官根据“诉讼程式”的指示，查明案件事实并作出判决。（注：在法定诉讼和程式诉讼时代，即罗马君主专制政体建立之前，罗马民事诉讼程序一直划分为“法律审”与“事实审”两个阶段：裁判官在法律审中为案件确定诉讼程式，并为事实审的法官提供审判意见；法官则在事实审中查明案件事实，并根据裁判官确定的程式作出判决。参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第862页。）
