程式诉讼时代的“事实之诉”是通过“诉”的形式设定新“权利”的典型代表。在罗马共和国时期,市民法的实体权利体系还不发达,许多在社会交往中形成的利益关系无法在市民法中找到依据。但是,这并不意味着当事人的利益不能得到保护。罗马裁判官掌握的“司法权”并不仅仅是简单的“执法权”,它要求裁判官就一切有必要进行司法保护的利益提供司法保护。裁判官在长期司法实践中,不断增设“事实之诉”的具体类型,并以“诉”的形式赋予当事人实体法上的“主观权”。“事实之诉”构成对市民法权利体系的重要补充,甚至从规模上来说,通过“事实之诉”的形式设立的“主观权”应当看作实体法权利体系的主要部分。
罗马帝国的前期,非常审判程序逐渐取代了程式诉讼作为普通程序的地位。罗马皇帝掌握了统一的立法权和司法权,负责审理案件的特别裁判官已经被剥夺了罗马古典时期裁判官的“司法权”。除了进行法典编纂外,罗马皇帝也会发布敕令规定某些“诉”,并将这些“诉”交由特别裁判官审理,例如奥古斯都设置的“遗产信托之诉”(注:Gaius,Ⅱ250.)。遗产信托是一种死因财产处置行为,表现为遗产处置人委托其继承人,受遗赠人实施某种使第三人受益的行为。例如:要求受托人将遗产的全部或部分转移给第三人,或者要求受托人解放某个奴隶等。遗产信托具有比较灵活的特点,可以用来弥补罗马法遗产继承制度的某些欠缺,例如:可以使处置人在未立遗嘱的情况下处置自己的遗产,可以使不具有遗嘱继承能力的人取得遗产。但是在当时的罗马社会,遗产信托最初并不具有法律上的约束力,它对受托人只产生一种道义上的义务。奥古斯都首先在某些个案中,从司法上认可了“遗产信托”的权利,允许特别裁判官对不履行义务的遗产受托人进行非常审判。
优士丁尼比奥古斯都更进一步,根据“遗产信托之诉”的内容,制定了实体法上的“信托遗产继承权”。根据优士丁尼在《法学总论》中的记载,“如遗嘱人信托他的继承人移交遗产或特定物,而其事既无文书,又无五个足数的证人可资证明,只有少数而不足五个证人,或根本没有一个证人在场,在这种情况下,无论是继承人的父亲或他人信托继承人的诚意,请求其移交,如这一继承人违反诚实信用原则,拒绝履行遗产信托,并矢口否认其事,信托遗产受益人在宣誓表明自己的诚实信用后,有权要求继承人宣誓,继承人便受到强制。他或者宣誓否认受到信托,或者向遗产信托受益人给付。不论是遗产的全部,还是特定物。负有遗产移交义务的人,必须向遗产继承受益人移交遗产。”[2] (P121)优士丁尼的规定虽然吸收“遗产信托之诉”的基本内容,但是已经摆脱了“程式”的形式,他完全是“主观权”的立场来规定适用于所有罗马人的“信托遗产继承权”。
随着非常审判程序成为排他性的普通诉讼程序后,“诉”的主观权含义逐渐弱化,因为经过法学家们的持续性编纂工作,罗马市民法已经形成了较为完整的权利体系。罗马法不再需要“诉”来承载“权利”或“主观权”的内容。同时,罗马法学家的主要工作就是整理从罗马共和国以来由裁判官制定的各种“诉”,并将这些“诉”的“主观权”内容剥离出来,变成实体法上的“权利”。