四、“诉”的理论发展
早在16世纪,陆续有法学家意识到罗马法诉讼程序的重要性,但当时由于文献缺乏,人们对罗马法诉讼程序的认识大多建立在不确定的推测上。在此后的两个多世纪中,陆续发现了与诉讼程序和司法制度有关的罗马法学家著作,以及罗马《裁判官告示》的汇编。从19世纪开始,欧陆国家掀起了罗马法研究热潮,对诉讼程序的研究也渐入佳境。德国法学家的贡献十分卓越的。罗马法诉讼程序成为19世纪德国法学家争相钻研的对象,吸引了一批最顶尖的法学教授及其学生们的关注。例如,赢得广泛声誉的著名法学家霍尔维格(Bethmann-Holweg),他在研究罗马法诉讼程序上花费了大量精力,出版了《罗马民事诉讼程序研究》(注:Bethmann-Holweg,DerRaemische Civilprocess,Bonn,1864.);海德堡大学法学教授德尔布格(H. Dernbourg)对某些“诉”的类型有深入研究,他出版了关于“遗产继承之诉”的专著,还有若干发表在《法律史评论》的论文(注:H.Dern burg,Uber dasVerhaeltniss derHereditatis Petitio zu den erbschaftli chen Singulark lagen,Heidelberg,1852.;Kritische Zeitschrift fur die Geschicht liche Rechtswiss enchaft,1852. I.);柏林大学的科勒教授(Friedrich Ludwig DeKeller)出版《罗马时代的民事诉讼》,他将罗马法诉讼程序的研究推向新的层次,厘清了罗马诉讼程序史的许多细节。(注:Friedrich LudwigKeller,Der raemische Civilprozess und dieActionen in summarischerDarstellung zum Gebrauch bei Vorles ungen,Leipzig,1852-1855-1863.)专注于罗马法诉讼程序研究的德国法学家还有很多,出版了一系列优秀著作。这些法学家著作为澄清罗马法诉讼程序的细节,还原罗马法“诉”的制度做出了很大贡献。他们的著作被翻译成法语等其他语言,对欧洲大陆的罗马法研究产生了重要影响。
另外一些颇具影响力的德国法学家也从事罗马法诉讼程序的研究,比如萨维尼(F. C. v.Savigny)和温莎伊德(B.W indscheid)。萨维尼于1840年-1853年间陆续出版十卷本《现代罗马法体系》,对当时的罗马法研究产生重大影响。温莎伊德于1856年出版《罗马私法中的诉》,在这本以“诉”为标题的书中,温莎伊德提出了著名的“请求权”理论(Anspruch)。实际上,德国法的“请求权”概念与法国法常用的“主观权”概念是十分接近的。温莎伊德发现德国法里没有专门的术语用来表达“诉(Actio)”对个人发生作用的权利效果,由此他创造了“请求权”概念,并在此种意义上使用Anspruch一词。这是罗马法的“诉”的理论向现代转型,也是现代诉权理论的起点。
诉权理论是为了说明“当事人因何可以提起诉讼”。在这个问题上,近代以来的诉权理论给我们提供了许多不同版本的答案,并形成了以精细著称的德日诉权理论体系,也形成了以哲学思辨著称的法国诉权理论体系。但是,无论是德日诉权理论,还是法国诉权理论,在诉权与实体权利的关系上都没有给出令人满意的答案。