罗马法民事诉讼程序在非常审判时期已经完全统一,并且与法定诉讼和程式诉讼相比,非常审判程序是法律制度重大变革的产物。“诉”已经淡化了在诉讼程序层面的含义,因为所有的“诉”都使用同一种诉讼程序。非常审判程序的启动不再是由原告向裁判官提起诉讼,并由原告向被告送达“传唤受审”或“出庭保证”(注:Aulus Gellius,XI,1.)而是由裁判官以国家的名义向被告发出传唤,要求被告必须履行出庭义务。[1] (P414)庭审过程也不再划分为“法律审”和“事实审”,而是由裁判官独自完成案件的全部审理过程。当事人在非常审判程序也没有那种直接的、面对面的法庭辩论的权利,裁判官依职权查明案件事实。
(二)“诉”是诉权
诉”除了用来表示诉讼程序,还可以用来表达“诉权”之意。根据优士丁尼《法学总论》的定义,“诉权,无非是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。”[2] (P205)“Actio一词,原意是指某人诉诸官厅,不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权利即诉权,或指进行诉讼采用的程序。”[2] (P205)“诉权是“诉”最重要的内容。
这里涉及“诉”、“权利”与“诉权”三个概念之间的关系。
在法定诉讼时代,当事人享有的许多法定权利都可以顺畅地获得司法保护和司法救济。这些受司法保护的权利涵盖法律规定的公民财产权的所有领域。“诉”的内容和形式严格符合市民法对权利名称、权利内容、权利范围、权利形成和权利效果的规定。但是,市民法规定的“权利”从整体上来看仍然与市民生活、社会发展脱节。许多没有列入成文法的利益关系或“自然权利”都值得国家保护,也迫切需要司法救济。在法定诉讼模式下,法律之外的权利几乎没有合适的救济渠道,无法得到司法的充分保护。当事人无法向裁判官提起诉讼,因为根据当时的罗马立法,他们找不到行使诉权的法律依据。
罗马法为这些利益关系或自然权利提供了另外的救济方式。法定诉讼时期的罗马法允许裁判官对这类纠纷直接发出命令或者令状。裁判官在处理这些纠纷时,直接作出裁断,不再交由审判员或仲裁人审理,诉讼程序上也就没有法律审和事实审之分。严格来说,在这样的诉讼里,当事人不享有法定诉讼意义上的“诉权”,但是裁判官通过设立“诉”而赋予当事人裁判官法上的“诉权”。“诉”是启动罗马法诉讼程序的关键。在罗马法发展最昌盛的古典时期,裁判官发挥着最重要的创制法律的作用,他们虽然不拥有立法权,但可以通过执法活动对法律加以发展或更新,尤其是通过授予有关当事人新的诉权来实现对新的关系或新的利益的确认和保护。其具体做法就是在裁判官定期发布的《裁判官告示》中宣布当事人可以根据特定的条件合法地进行哪些诉讼或者要求进行哪些审判。所以,在罗马法的“诉”的理论中,“无权利即无诉”的说法是非常片面的。