公元3世纪罗马君主专制政体建立后,罗马法民事诉讼程序开始从程式诉讼程序转变为非常审判程序。市民法和裁判官法之间区别的逐渐消失,罗马皇帝注重立法和司法的统一工作,并着手对法律条文和法学理论进行编纂。这些情况使得人们的着眼点对诉讼程式的注重转向对实体问题的注重。[1] (P414)比如,“诚信之诉(actio bonae fidei)”这个术语可以同“契约诚信”交换适用;“要求返还准用益权之诉(actio confessoria. vindicatio ususfructus)”这种拟制之诉变成了“拥有准用益权(quasi-usus fruct us)”这个实体法上的等同规定。许多程式诉讼时代的“程式”内容都转变为实体法上的“权利”规定。优士丁尼法典中规定的许多权利内容都带有“程式”的痕迹。
(三)“诉”是主观权
罗马法以先有“诉”而后有实体权利为其特征。罗马法的“诉”是独立的、原生的,不是其他制度的衍生物。因为罗马的裁判官享有独立的司法权,至少在君主专制之前的罗马是如此。换言之,即使市民法承认某种“诉”,裁判官也可以拒绝该“诉”进入司法程序;同样,裁判官可以为个案当事人制定某种新的“诉”,即使市民法没有这样的规定。因此,在罗马法中,起决定作用的不是市民法的规定,而是裁判官的决定。“诉”不是被侵害的权利的保护手段,诉的存在并不以权利侵害为前提,因为“诉本身就内含权利,是主观权的独立表现”。[4] (P2)通过给当事人利益提供司法保护,这些利益就具备了“主观权”的特征。
“诉在罗马法中不是权利的结果,而是权利本身的反映。”[4] (P4)主观权是指赋予作为自然人的个人或由个人组成的群体的权能,受客观法( le droit objectif)承认和保护。根据权利作用的方式,主观权分为三种基本权利:控制权、请求权和形成权。控制权是直接作用于具体客体(如人、物、权利、知识产权等)并排除他人干涉的权利能力。控制权主要表现在物权,家父对子女也有控制权。请求权是请求他人为一定行为或不作为的权利。形成权是能够无须他人的共同作用即可以令权利发生变动的权利,如产生、取消或变更权利。
在法定诉讼向程式诉讼转型时期,亦即“诉”的早期转型时期,“不特定的对人之诉”是以“要求审判员或仲裁人之诉”为模型建立的“诉”的形式。“不特定的对人之诉”中,当事人之间的权利关系处于不明确的模糊状态,该“诉”的程式中明确声明“应当根据诚信原则”进行审判。换而言之,虽然根据市民法的规定当事人的利益并不具有权利的外观,当事人更不可能当然地拥有这项权利,但是通过提起“不特定的对人之诉”,当事人的利益可以常规性地获得司法保护,即具有了主观权的基本特征。因此,罗马法诉讼程序中的“诉”扮演着使利益获得司法保护的功能。如果当事人能够提起“诉”,那么他就享有了可以被法律保护的权利。在这个意义上,而不是在任何其他意义上,罗马人才说“诉是权利的构成”,“没有诉就没有权利”。“没有诉就没有权利”这个命题常常被现代人误解,被推向极端。