所谓“刑法不是一个独立的法律部门”的结论,显然无法说明刑法自古以来就是一个独立的法律部门的事实。[2]尽管在国外刑法学界就刑法是否是一个独立的法律部门确实形成了两种针锋相对的观点,但在我国法学界和刑法学界都认为,“刑法是一个独立的法律部门,这从未引起过争议”。{1}(P.299)
既然刑法是一个独立的法律部门已没有任何争议,而划分法律部门的“主要标准”又是法律规范所“特有的调整对象”,根据我国学界的通说,刑法又没有自己特定的调整对象,或者说刑法的调整对象几乎包含了其他部门法所调整的社会关系,存在大量的交叉与包容关系,那么,我们又凭什么说“刑法自古以来就是一个独立的法律部门”呢?
为了解决这个问题,许多学者孜孜探求,从不同的方法和路径对“刑法是一个独立的法律部门”进行了论证,概括起来,大致分为两类:
(一)从刑法所特有的制裁措施而非调整对象来论证刑法的独立性
在中外的许多学者看来,从调整对象的角度来论证刑法独立性的大门已经完全关闭,转而从刑法特有的调整手段为依据来探讨刑法的独立性。如意大利着名刑法学者杜里奥,帕多瓦尼就认为:“刑法没有自己特定的调整对象,划分刑法与其他部门法的标准,是刑法特有的制裁措施”。{3}(P.1-2)这种观点在我国学者中也占有很大的市场,如我国刑法学者赵秉志等认为:“刑法与民法、行政法等部门法有着重要区别。这种区别表现在:民法等法律都是调整一定的社会关系的,凡调整同一类社会关系的法律规范的总和,就构成一个独立的法律部门。……但刑法是一个例外。刑法不以调整特定的社会关系为调整对象,而是以特定的调整方法使它与其他部门法区别开来”。{4}(P.13)
摒弃“调整对象说”,用“调整手段说”来“另辟蹊径”,似乎已经“圆满”地解决了刑法独立性的问题。因为从表面来看,刑法所特有的制裁手段——刑罚确实是刑法区别于其他部门法最显着、最直观的外在标志,但若以此为标准来划分刑法与其他部门法,笔者以为还存在如下疑惑: