在罪刑法定原则确定之前,封建专制制度存在纯粹的主观定罪或者客观定罪的情况。只要是行为人有主观犯意或者客观上侵害了他人的利益,都会给予刑罚制裁。资本主义提出的罪刑法定最初主要可能是针对主观归罪、思想归罪而提出来的。但是,在罪刑法定之后,如果我们不注重行为人作出危害行为时的主观心态,不注意行为人个别的认识能力和控制能力的变化,那么,我们的刑法将走入另外一个极端,那就是客观定罪。就我们现有的三层次犯罪论体系来说,我们首先考察的是行为人的危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系(或者客观归责),然后才考察行为人的主观心态、责任能力、违法认识、期待可能性,之后再考察整个犯罪过程是否“情节恶劣”或者“多次行为”,最后再作实质性考察,根据行为人行为时的状况,分析行为人虽然造成危害结果,但是是否处于正当防卫、紧急避险或者有被害人同意等等。从这一顺序可以看出,最初纳入我们视野的就是造成危害结果(或者有危害结果的危险性)的行为,也就是造成客观危害(或者有客观危险性)的行为。在此基础上,我们排除出没有犯意的行为,没有责任能力、违法认识可能、期待可能的行为,然后排除出情节不恶劣的行为,最后排除出正当防卫、紧急避险、被害人同意的行为。整个过程是在客观危害行为的基础上,逐渐排除出各种不由行为人控制,行为人行为时没有意志自由的行为。这个过程其实就是责任主义运用人身危险性(或者说人格)的具体内容,将犯罪圈逐渐缩小的一个过程。所以,笔者认为,在定罪过程中,人身危险性是在责任主义的名义下,起到了“出罪”的作用。从这个角度来看,责任主义和人身危险性(人格)具有同一的关系。
但是,在责任主义利用人身危险性(或者说人格)的具体内容,将一些非意志自由的行为逐出刑罚惩罚的范畴的同时,它也将这些非意志自由的行为纳入到保安处分的范畴。可以这么说,责任主义作为一个过滤器,将所有的具有客观危害的行为分为两类:将在意志控制下的危害行为纳入刑罚的惩罚之下,将非意志控制下的危害行为纳入保安处分的矫正之中。笔者认为,在刑罚的领域,人身危险性(人格)在罪刑法定的前提下,在责任主义(也是罪责刑相适应原则)的监督下,起到了很好的出罪作用,不存在任何侵犯人权的现象。那么,它能否继续在刑法中保持自己公正的地位,就看它在保安处分领域是如何发挥作用的。其实,过去老是说人身危险性可能侵犯人权,谈到的也就是保安处分领域的问题。
五、人身危险性和保安处分
人身危险性是保安处分的基础,人身危险性的有无和大小以及行为人危害行为一起决定着保安处分的种类和长短。所以说,人身危险性是否会侵犯到人权这一问题的实质,也就是保安处分是否会侵犯到人权。
现代意义的保安处分也必须符合“罪刑法定”,保安处分必须是在行为人已经实施客观危害行为的基础上才能运用,保安处分的种类和期限都必须符合法律的明文规定。除此以外,笔者认为在保安处分领域另外一个原则也非常重要,那就是“效果不好的保安处分是不公正的保安处分”。我们要保安处分起到积极的效果,就必须对行为人进行详细深入的了解,从而对症下药,起到矫正行为人和防护社会的双重效果;这也是我们必须积极地研究人身危险性的原因之一。