这里有两个典型的案例,涉及到这一个问题。一个是加拿大的“受虐妇女综合症”的辩护原则;一个是澳大利亚的“入室盗窃一元钱案”。
加拿大司法中的“受虐妇女综合症”的辩护原则来源于“Lavellee案”:1983年到1986年3年多的时间里,妇女Lavellee在家里经常被其丈夫Kevin虐待,每两到三天就会遭到一次拳打脚踢。Lavellee也因为严重的压伤、复杂的擦伤和挫伤,鼻子破裂和眼睛青肿而很多次到医院治疗。并且她的邻居经常看到Lavellee女士嘴唇破裂或者眼睛青肿,当问及原因时,她却掩饰说是小意外。有一次,他们的朋友还看到过两次Lavellee用枪指着她的丈夫,要求他不要再打她。在1986年8月30号的晚上,他们夫妇举办一次晚会的时候,朋友们听到他们两人的争吵、追逐声,一段吵闹和尖叫声后,很多朋友听到了两声枪声。过去看时,Lavellee已经用枪将其丈夫杀死了。案件在一审的时候,陪审团接受了辩护律师的“受虐妇女综合症”而宣告Lavellee无罪,二审对判决有一些争议,但是加拿大最高法院的女法官Bertha Wilson坚持即使没有精神病专家对Lavellee行为时的精神状况的判定,也可以对Lavellee适用“受虐妇女综合症”而宣判无罪。
在加拿大、美国、澳大利亚,这一类型的案件是通过对“正当防卫”的扩大认定而得到的“无罪判决”,而在中国或者说大陆法系的犯罪论体系中,适宜认定为阻却责任的“期待不可能”。{9}
上面这个案例是利用“人身危险性”的内容出罪。同时,也存在利用“人身危险性”的内容作为犯罪构成要件的案例。还有一个发生在澳大利亚的案件:被告人韦尔班,男,28岁。1998年10月某日,韦尔班闯入一位93岁独居老婆婆的家中。但是,这位老婆婆躺在床上,韦尔班遂用被子捂住老婆婆的头部,威逼她把钱交出来。老婆婆说,她没有钱,于是韦尔班在屋中四处搜掠,结果仅找到一元四角钱。韦尔班竟然将这点钱也卷走了。走之前还将电话线扯断。老婆婆于窃贼走后在邻居的协助下报了警,而她本人由于受到过分惊吓,报警后脑部感到阵痛,在邻居和警察的帮助下,被送到医院接受治疗才得以恢复。事后警方根据韦尔班留下的指纹,于1999年1月将他逮捕归案。法官在审判他时指出,如果不是老婆婆的勇气加上身体比较健康,被告的行为足以令她心脏病发作。所以尽管他窃走的只是一元四角钱,但是他的罪行性质是恶劣的。并且经过警方调查,发现韦尔班是个惯盗,曾屡次作案。因此,澳大利亚一家地方法院以盗窃罪判处韦尔班5年4个月徒刑,且在4年3个月内不得假释。[3]笔者认为,韦尔班这一行为本是“盗窃行为”,但是在中国刑法中,因为盗窃罪必须满足罪体、罪责、罪量三个要求,而韦尔班这里体现人身危险性的“情节恶劣”就充当了“罪量”这一犯罪构成要件。
当然,以上两个案例说明了人身危险性(或者说人格)的具体内容在定罪中起到十分重要的作用,但是并不说明刑法就必须将“人身危险性”这一名词纳入犯罪构成要件之中。因为“人身危险性”是一个广泛的定义,如果将它作为犯罪构成要件之一,就不符合罪刑法定“明确性”的要求,正如“社会危险性”可以作为犯罪的本质,但是不可以作为犯罪构成要件一样。其实,现在的并合主义的犯罪论体系中,有很多构成要件都是“人身危险性”的具体体现。例如,情节犯中的“情节”、多次犯中的“多次”、{10}目的犯中的“目的”、被害人同意、正当化事由、行为人的责任能力(包括激情犯罪、原因自由行为理论)、身份犯、行为人行为时候的主观心态、违法性认识可能性、期待可能性、被害人过错等等。{11}这些要素中,有的是构成要件的积极构成要件,如情节犯中的“情节”、多次犯中的“多次”、目的犯的“目的”、行为人的责任能力、身份犯、行为人行为时候的主观心态;有的是构成要件的消极构成要件,即阻却违法事由与阻却或者减轻责任事由、如被害人同意、正当化事由、违法性认识可能性、期待可能性、被害人过错。不管是构成要件的积极构成要件还是消极构成要件,他们基本上起到的都是“出罪”的作用。