以较为规范的形式规定抵抗权的是德国基本法,而后世界许多国家纷纷效仿。德国《基本法》第20条第四款规定,所有德国人都有权在不可能采取其他办法的情况下,对企图废除宪法秩序的任何人或人们进行反抗。这是吸取法西斯的教训,抑制专制集权统治和个人野心家的一种社会力量。它包括以下内容:1.抵抗权是对国家破坏自由民主的基本宪法秩序的抵抗;2.抵抗权为国家“野蛮”要求公民履行义务提供了最后的救济途径;3.抵抗的目的是为了保护宪法规定的权利不受侵犯;4.现代社会的抵抗权不同于近代,主要以非暴力的形式行使抵抗权。
就何时行使抵抗权的问题,格林认为,“只有共同福祉需要人们抵抗时,才存在抵抗权利,而且在他看来,只有满足这个条件,才产生抵抗义务”;“除主权有争议的情况外,在这样三种情形中,共同福祉就要求人们履行抵抗并且撤换合法权威的义务。第一种情形是,政府行事恶劣,使得人们无法通过法律手段撤销某部法律(可能是恶劣的法律)。第二种情形是,政治系统被‘私人利益’渗透,即使在维持它,也无法实现任何公共利益。第三种情形是,发布令人反对的命令的权威,与维持社会秩序和既定权利结构的权威,非常明显的分离,结果,我们抵抗前一个权威时,不会给社会秩序和既定权利结构造成严重损害”。[12]
(二)公民宪法义务与抵抗权的关系
抵抗权是作为主权者的公民依宪所应享有的权利,是对统治集团强加的义务进行抵抗的权利。公民宪法义务是立宪者通过宪法制定的为保障宪法实现而要求公民履行的义务。显而易见,在有利益分化的社会里,在实然宪法与应然宪法并不完全一致的情况下,国家与公民任何一方都有违反宪法契约的可能,在诸力综合作用下,抵抗权与宪法义务必将存在着一定的紧张关系。如果公民滥用抵抗权,不履行宪法义务,必然致使法治与宪政难行;如果国家随意规定宪法义务,一味要求公民为国奉献,不能为实现公民权利提供有效路径,必然造成公民对国家不负责任的态度,甚至行使抵抗权。打破这二者的紧张关系,有赖于宪法义务理性的制定、修改、执行与适用;也有赖于国家与公民的双向互动,国家建立在“公民同意”的基础上,并积极保护公民的各项权利以及为实现公民权利提供充分而必要的条件。
笔者认为,抵抗权与宪法义务既存在一定的张力,也存在内在统一的关系。宪法义务本身并不排斥抵抗权,一般宪法都规定要求公民履行义务的目的是保障公民的自由和权利。如日本宪法第12条规定:“本宪法所保障国民之自由与权利,国民必须不断的努力保持之。此种自由与权利,国民不得滥用,而经常负起为公共福祉而利用的责任。”白俄罗斯宪法第2条规定:“人、人的权利和自由及其保障乃是社会和国家的崇高价值和目的。国家要为公民个性的自由和应有的发展创造条件负责,公民要为国家负责,绝对履行宪法所赋予它的义务。”甚至可以说,抵抗权本身也是公民的一项宪法义务,1793年法国宪法第35条规定:“当政府违犯人民的权利时,对于人民及一部分人民而论,起义就是最神圣的权利和最不可缺少的义务。”也就是说,对于那些没有合法性根基的政权以及不履行或滥用公民赋予权力的政府,公民不但享有抵抗的权利,而且也有抵抗的义务,当然这种义务只有在确保目的的可靠性、手段的最小暴力性以及无其他挽救办法时方可使用。