(二)量刑信息区别于定罪信息是量刑独立化的内因
“法定刑司法运用的基本逻辑是:建构案件事实以确认罪名(定性分析)——寻找抽象个罪的刑种及刑度(第1次定量分析)——估量抽象个罪的量刑基准(第2次定量分析)——确定具体个罪的刑罚量(第3次定量分析)。前述之定性分析属于定罪论的范畴,而定量分析则是量刑论的题中之意。”[16]定罪是一种问责活动,解决的是被告人的行为是否符合犯罪构成的该当性、违法性、有责性,也就是判断行为是否构罪、构何罪以及对所构之罪是否需要适用与之相适应刑罚的问题。量刑则是评判被告人的行为该处何种刑罚(包括刑种与刑度适用)的问罚活动。定罪程序与量刑程序在“先罪后刑”诉讼逻辑的支配下有序运行。“是否判处刑罚决定着刑与罪相联系的质,判处什么样的刑罚则决定着刑与罪相联系的量;前一问题的解决构成解决后一问题的逻辑前提,后一问题的解决是前一问题的深化与逻辑归宿,是不允许相互取代的。”[17]诉讼逻辑上的先后是两者相互独立的理论基础,量刑所依据的事实信息、适用的证明规则与定罪的不同则是两者相互独立的基本理由。定罪依据无罪推定及反对强迫自证其罪原则,量刑则遵循罪刑相适应原则,强调刑罚个别化。在混合模式的庭审中,对定罪证据与量刑证据并不明确加以区分,控辩双方将两种性质不同的证据一并出示,一同辩论,判决也是法官对定罪量刑问题一并评议而形成的结果。法庭调查紧紧围绕着被告人行为的罪与非罪、此罪与彼罪而展开,嗣后的法庭辩论也延续着犯罪控制的定罪思维。而那些与定罪无关却与量刑休戚相关的事实与信息,包括被告人的成长经历、受教育程度、家庭背景、犯罪前科、再犯可能性等个人情况,以及被告人自首与立功、累犯、认罪态度等量刑情节,还包括被害人因犯罪行为遭受的身心伤害、获得的赔偿等情况却没有展示的空间,量刑证据的真伪、量刑情节对量刑刑种与幅度的影响很少有机会得到法庭的关注,更少有可能在量刑理由中予以充分阐释。
同时,定罪与量刑适用完全相同的证明规则,累犯、前科等品格证据出现在定罪阶段,容易引起法官入罪的先入为主以及对被告人偏见的形成。美国大法官杰克逊在著名的Michelson v.United States案的判决中解释了排除品格证据的理由:“不允许代表国家的检察官展示被告人以前实施的违法行为、特定的犯罪行为或者其在邻居中的不好名声,即使这些事实具有逻辑上的说服力,并能够推断出被告人可能是犯罪行为的实施者。不是因为被告人的这些品格特征同待证事实之间不具有相关性,相反,排除品格证据,是因为担心陪审团会过分看重这些品格证据同待证事实的相关性,用被告人笼统的不良记录劝说自己未审先判,拒绝给予被告人一个公平的机会就特定的起诉进行辩护。根据实践经验,排除这类证据可以防止对被告人不公平、歧视行为的产生。”[18]“虽然大陆法系似乎对法官的公正性抱有浓厚的信任,并且希望通过评议时的特殊顺序要求以及对判决理由的说明能够从制度上防止不加批判地接受品格证据,但从心理学常识出发,事实认定者能否将其已经获知的信息彻底地从头脑中剔除十分值得怀疑。”[19]
(三)混合量刑模式日益显现的弊端是推进量刑程序改革的现实原因
混合量刑模式因其固有的缺陷受到越来越多的批评,其公正性与正当性受到广泛的质疑。以犯罪控制为中心,量刑依附于定罪的混合模式会带来诸多问题。
一是量刑证据与定罪证据不加区分地同时出现在法庭调查中,会影响法官定罪的自由心证;二是混合模式使得控辩双方很难以诉讼主体的身份参与到量刑程序中,被告人及其辩护人很难进行有效的量刑辩护;三是在罪与非罪争议较大的案件中,辩护人一方面做无罪辩护,一方面要提供量刑事实和量刑证据,发表量刑意见,违反人性的基本逻辑,也违反了无罪推定原则及侵犯被告人不被强迫自证其罪的权利。结果使得辩护人陷入左右为难、角色错论的窘境,被告人前后陈述意见不一致还会给法官留下“狡辩”的不良印象;四是混合模式使得量刑完全处于法官的单方裁量中,量刑理由含混不清进一步加剧了被告人及其辩护人对量刑公正的怀疑。量刑结论由于量刑程序缺失、量刑理由未备等因素常常成为被告人上诉的重要原因;五是混合模式设计中考虑的一个重要因素是其提高了庭审效率,同一审判组织在连贯的庭审中同时解决了定罪问题和量刑问题。事实上,混合模式在简易程序案件以及无罪案件中反而降低了庭审的效率。
三、多方参与的诉讼化量刑程序对量刑裁判权的有效制约
(一)公诉权的适当延伸:量刑建议制度的常态化
量刑建议权是公诉权的重要组成部分,实质上是求刑权。“如果说检察机关的起诉书所引发的是法院就定罪问题组织的第一次审判程序的话,那么,该机关提出的量刑建议则引发了法院对量刑问题的第二次审判程序。因此,检察机关通过推行量刑建议制度,逐步将量刑建议权引入到公诉权的内涵之中,而量刑建议权作为公诉主张,又导致一种独立的审判程序的构建。这才是量刑建议制度的推行所具有的最大理论意义。”[20]在量刑程序改革中,量刑建议为控辩双方充分参与量刑决策、全面提供量刑信息、合理影响法官正确量刑提供了重要契机。公诉人在诉讼中一并提出量刑建议,必有相关量刑证据予以支撑,在为法庭提供详实量刑信息的同时也引导着辩方有针对性的量刑答辩,被告人也因此对量刑结果有了一定的预期。控辩双方全面展示各自收集的有利于和不利于被告人量刑证据,使得各种量刑事实在量刑程序的两造对抗中得到恰当的评价。法官在对展示的同向、逆向量刑情节谨慎选择评估后,将量刑争议焦点以及对各方量刑意见采纳与否做周详说明并载入判决书,可以在促进量刑程序的公开透明化,树立司法公信力、实现司法公正的同时减少被告人因量刑过重为由的上诉率。据统计,南京市下关区人民法院2007年、2008年、2009年公诉机关提出量刑建议的案件分别占刑事案件的56.22%、64.01%、69.63%,该院身体力行广泛适用量刑建议制度,取得较好的效果。
(二)量刑辩护:量刑程序有效构建的试金石
2002年8月8日上海市徐汇区人民法院首推量刑答辩制度,尝试将量刑答辩直接引入到刑事程序中,深受社会各界好评。[21]公诉人代表国家,根据各种量刑事实和量刑证据以及所依据的量刑规范提出量刑建议,辩护人则以被告人利益为出发点,对控方的量刑建议有针对性的进行量刑答辩。从而实现控辩双方之间量刑意见的横向交流与对抗,达成量刑合意与量刑妥协。量刑辩论制度重要的不是形成两造对抗、法官居中裁判的格局,而是在双方量刑观点的碰撞中为法官提供更为详实的量刑信息,让量刑信息给予法官的现实印象比查阅卷宗与量刑调查报告来得更加深刻。尤其是量刑辩论制度“把公诉人、当事人、辩护人、受害人的主张以及地域社会的舆论反映到庭审乃至法官进行利益考量的过程中去了,结果加强了抗辩因素和司法参与色彩,使法庭变得更像某种向当事人开放的决策论坛。”[22]独立量刑程序为控辩双方发表量刑意见提供了载体,双方在量刑幅度上“讨价还价”式的对抗与博弈,对法官量刑施加不同方向的合理影响,使得法官更加谨慎斟酌各种有利于和不利于被告人的量刑情节,优化量刑方案并做出理性选择,避免单方面的擅断。同时,能够促进量刑幅度进一步的精密化,也更有利于法官量刑说理制度的践行。可以说,量刑程序的参与性、透明性,乃至法官量刑思维公开在量刑程序与判决中,为法官量刑自由裁量权行使的公正性提供了最好的佐证。