相对独立量刑程序只是混合模式的变通,并非真正意义上的独立量刑程序。依照我们的设想,可在相对独立量刑程序试行一段时间并形成稳定成熟的经验后,逐步过渡到独立量刑程序阶段。我们在强调相对独立量刑程序改革在宏观上整体推进的同时,不能忽视在部分条件具备的基层法院开展试点研究的现实意义。“一方面,司法是一种实践理性,司法本身需要在实践中不断摸索,才能发现问题并找出解决问题的出路,有些问题无法进行事先设计。另一方面,考虑到我国国情的多样性,有些改革措施明显带有鲜明的地域性,无法在全国范围内予以整体推广。在一定范围内保留改革试点的做法,可以减少大的变革对原有司法制度的冲击,也可避免不合理的改革措施有可能造成的损失。正如有学者指出的,推行司法改革的重要方式之一就是采取法院改革试点的形式,试点能够完善管理项目、执行改革所需要的各种方式和手段,也是一种低风险选择。”[7]当然,在经过充分的理论论证与实践反馈后,进行适时的立法突破也至关重要,“笔者倒是期待,司法机关的这项改革能够融入整个法治改革进程,并适时上升到立法层面,由立法机关对刑事司法程序进行二次改造,以推动整个刑事司法程序的正当化,由此确立起中国的正当法律程序观念。如此,对我国法治进程的推进将善莫大焉。”[8]
二、量刑程序独立化的基本理由
(一)量刑指南等实体规范制约法官量刑自由裁量权作用的单一性
1987年11月1日,最具特色的一部量刑指南法——《美国联邦量刑指南》经过30年的探索与实证研究开始生效。该《指南》详细规定了一个包括43个等级的量刑等级表,“包含了100多个部分,长达200多页。确立了目前美国量刑指南的基本框架,其中包括量刑九步曲程序(nine—step sentencing process)、犯罪行为级别(offense level)、对犯罪行为量刑的历史刻度(criminal history score)、258网格量刑表(258—box grid of Sentencing Table)。美国的量刑指南实际上是以犯罪量刑基准为起始量刑点的,对于有从重量刑情节的案件,则在量刑基准之上确定刑罚,对于有从轻量刑情节的案件,则在量刑基准之下确定刑罚。在随后的15年里,美国量刑委员会对量刑指南进行了大约600多次修订,量刑指南手册因此长达400多页,而且还有单独的附加部分。”[9]“美国量刑制度的变迁,简单地说就是:刑罚确定化→采用不定期刑→出台《量刑指南》,限制不定期刑→停止《量刑指南》的强制性适用,增强司法裁量权。从中可看出,美国的量刑政策始终在定期刑与不定期刑、对司法裁量权的‘控’与‘放’之间徘徊。美国《量刑指南》经历了从无到有,从强制性适用到只需参考、咨询的过程。如今它并非被束之高阁,弃而不用,相反,它依然是量刑非常重要的参照物。”[10]
主张量刑改革,有效规范法官过大的量刑自由裁量权的观点,早在上个世纪90年代在我国不少刑法学者的著作和论文中就已出现,学者们也在积极探讨解决量刑失衡问题中取得了一定的成果。我国司法实践部门对此也有过有益的尝试:江苏省高级人民法院于2004年5月通过的《量刑指导规则(试行)》、江苏省姜堰市人民法院于2003年3月通过的《规范量刑指导意见》、山东省淄博市淄川区人民法院研制出的《规范量刑软件管理系统》、南京市中级人民法院于2007年10月25日制定的《常见罪名量刑指导意见(试行)》都已在一定范围内进行试用,并取得了较好的社会效果。这些量刑指南的出台,对规范量刑、减少量刑失衡问题具有不可低估的作用,对推动我国量刑制度的改革也有着十分重要的意义。但这些成果只是处于研究探索的实验阶段,我国至今还没有形成统一的规范量刑的制度模式,实践中的量刑方法仍然是经验量刑法。“法官量刑仍然是依据刑法条文和相关司法解释的规定,凭自己的经验、学识和判断,在法律或者司法解释规定的幅度范围内自由裁量,而没有特别的规格和方法的要求。”[11]
在这样的历史背景下,2009年6月1日,最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见(试行)》,对量刑规则、量刑基准以及刑法分则罪名中常见多发、刑度空间大、较易出现量刑偏差与量刑失衡的罪名,如故意伤害罪、交通肇事罪、抢劫罪、抢夺罪等三十余种罪名制定了细密具体的量刑幅度和量刑方法。
在当前理论与实务界,为限制法官量刑自由裁量权而寄希望于详实精密的量刑标准的倾向较为明显。正如上述,以量刑指南等规范限制法官自由裁量权是一个较为有效的实体进路,其积极意义不容置疑,但量刑公正与法官量刑自由裁量权与生俱来的依赖与制约的双重关系使得量刑公正实体进路难有太大的拓展空间。“一方面,量刑没有自由裁量权不行,那种因存在量刑不公而挤压自由裁量权的做法,在本质上并不是真正的量刑,并且仅以法律规范和原则为依据,而不具体考虑案件的事实、法律原则、社会影响、道德、伦理、政策等因素的所谓司法克制主义,不仅违背了量刑规律,而且必定带来量刑的实质不公(不合理);另一方面,对量刑自由裁量权不加限制的所谓绝对司法能动主义,也是不行的。依据实质性的罪刑法定原则和量刑实质及规律,量刑的自由裁量权的行使需以案件事实及相应法律规定为根据和限制。因此,量刑自由裁量权受事实和法律的限制,并不是(也不能是)由于‘法官素质参差不齐’或‘鼓励法官在量刑的过程当中能够深入地研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节’,而是由于量刑自由裁量权自身所固有的属性。”[12]
同时,量刑指南只是从实体上限制法官量刑自由裁量权,为其运用提供精确的坐标,本身并不能代替自由裁量权行使的各项权能;量刑指南仅从量刑幅度、量刑基准等方面来实现量刑的精密化,却无法对法官量刑决策过程实现有效的规制,无法从量刑决策程序上对法官量刑的公开化、透明化施加合理的影响。因此,我们在实体规范方面所做的努力并不能从根本上遏制法官自由裁量权的滥用。“正如仅仅有刑法上的犯罪构成要件并不足以确保法官做出公正的定罪裁决一样,仅仅建立可操作的量刑指南,不足以确保法官做出公正的量刑裁决。”[13]
统一的量刑标准也难以适应现实社会的复杂性与多变性,我国经济发展的区域性以及不平衡性使得量刑标准难以发挥真正的制约作用。“量刑既要考虑已然犯罪行为的社会危害性,又要考虑对未然犯罪行为的阻遏性,如果说刑罚的报应性和已然犯罪行为的社会危害性之间可以通过总结审判经验在量刑规范意见上得到较好的体现,那么刑罚的功利性和对未然犯罪行为的阻遏性则因为社会生活的复杂性永远无法被量刑规范所包容。”[14]
“为有效地规范法官的自由裁量权,改革者需要在量刑的实体控制与诉权制约之间做出适当的选择。或许,过于迷信从实体上建立那种数量化的量刑规范,并不是一条明智的改革道路,而确立一种旨在保证控辩双方有效参与的对抗式的量刑程序,可能会面临更小的非议并取得更加明显的积极效果。”[15]量刑程序具有以程序的参与性来限制量刑的恣意性,以程序的自治性来保障量刑的权威性的优势。如果说量刑指南等实体规范是以严格的技术化规则和静态的客观标准来限制法官过于宽泛的自由裁量权,那么量刑程序则主要是通过庭审中诉讼主体有效的信息交换和动态的对话协商来保障量刑决策的公正性。法官居中裁判的中立性并非指裁判决断的单方性,法官的量刑裁判更依赖于权利和义务受裁判重大影响当事人的互动参与来确保决策的公正性与包容性。在量刑指南等实体规范难以进一步规制法官量刑自由裁量权的背景下,以程序的形式正义性以及当事人本位的参与性来限制自由裁量权的恣意,不失为更具现实意义的程序进路,量刑程序独立化成为量刑制度改革的必然选择。