(2)刑事立法的策略
刑事立法策略是制定、修改、补充刑事法律的具体指导策略。例如,在我国1979年刑事立法时,遵循的原则是“宁疏勿密”,即所谓“宜粗不宜细”。其后果是,在司法实践中形成了“欲疏益密”的现象,为了适用刑法,司法机关不得不颁布大量的司法解释,最后形成立法被司法解释架空的现象。1997年刑法修改时,鉴于“宜粗不宜细”的不科学,从总体上追求尽量的细化,但又造成了不少条文过于细琐。当时还确立了两条原则:第一,要制定一部统一、比较完备的刑法典。为此,修订后的刑法将刑法实施17年来全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定在经过修改和整理后编入刑法典,将一些民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定,修改为具体条款纳入刑法典;将拟制定的《反贪污贿赂法》和中央军委提请全国人大常委会审议的《惩治军人违反职责犯罪条例》编入刑法典,设为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章;对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为,比较成熟、有把握的,尽量予以规定。第二,注意保持法律的连续性和稳定性。对刑法原有规定,包括文字表述和量刑规定,原则上没有什么问题的,尽量不作修改,以致原刑法在事实上的一些硬伤也被保留下来。[8]再如,刑法如何制定定罪规范,最终取决于刑事政策。刑事政策“要解决的实际问题是如何编织刑事法网;刑事法网伸展到何处,即犯罪圈(打击面)划到多大?以及刑事法网的疏密程度怎样,即从不轨行为中筛选出何等行为进入犯罪圈”,即犯罪化与非犯罪化的问题。而不论是犯罪化还是非犯罪化都受到刑事政策的影响和制约。因为犯罪化与非犯罪化的标准是某些行为社会危害性的有无和大小,而判断社会危害性的有无和大小的标准取决于国家意志,集中表现为刑事政策。[9]又如不同的刑事政策思想也决定不同的刑法结构(定罪面与刑罚量的组合形式)。从罪与刑、严与厉的关系角度分析,刑法结构具有“又严又厉”、“不严不厉”、“严而不厉”和“厉而不严”四种模式。刑法结构改革的唯一选择只能是“严而不厉”,而我国现行的刑法结构模式为“厉而不严”。如1979年刑法体现出来的刑事政策思想就表现为“厉而不严”。“厉”主要表现在刑罚结构上:一方面,轻刑种类管制和罚金在刑罚体系中的地位偏低,运用很少;另一方面,重刑种类无期徒刑和死刑在刑罚体系上的比重过大。刑罚苛厉不仅导致刑法僵化,司法实践中遇到情与法冲突时缺乏灵活处理机制,而且随着犯罪增长必然导致刑罚膨胀,降低刑罚效用,促使公众心理对残忍感受麻木,进而助长严重犯罪,形成罪刑恶性循环。“不严”主要指刑事法网不严密,刑事责任不严格。法网不严的主要表现是:其一,立法上犯罪概念的定量因素造成我国刑法结构性缺损,决定了我国刑法采配结果本位的立场,致使许多恶习深重但危害不大的行为难以入罪处理。其二,罪状设计过多附加目的要件,这种目的犯的罪状设计,缩小了刑法打击面,也徒增了公诉机关的证明难度,从而导致作恶者逃脱法网概率上升。其三,罪名设定看重主体的内心起因。其四,诸多应当受刑罚处罚的行为没有予以犯罪化,某些社会危害性大的多发性犯罪的起刑线过高、犯罪构成要件设计不严密、过失犯罪均为失害犯。如欲改变我国现行“厉而不严”的刑法结构为“严而不厉”,必须确立相应的观念基础和政策环境。首先要正确认识刑罚预防和控制犯罪的作用的有限性,不能对刑罚功能寄予过高期望;不能抽象地认为犯罪率和定罪数越低越好;“打击不力”概念的外延不能仅仅等于“刑该重而不重”,还应包括“罪该治而不治”。其次要重视社会治安综合治理措施的完善和落实,这是“严而不厉”刑法结构的政策环境。[10]
(3)刑事立法的原则
刑事立法原则是制定、修改、实施刑事法律的具体指导原则。在刑事实体法的立法中,罪刑法定是国际通行的刑法原则,是民权主义刑法的基本原则。但我国在1979年刑法制定中,由于受整体主义价值观的支配,立法者认为,为了使我们的司法机关及时有效地同刑法虽无明文规定但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争,以保卫国家和人民的利益,因而不仅没有明文规定罪刑法定原则,而且还明文规定了与罪刑法定原则相违背的类推制度。1997年修订刑法时,由于刑法观念从过去的保护机能向人权保障机能倾斜,因而废除了类推制度,并明文规定了罪刑法定原则。这一原则的确立使我国刑法从政法刑法走向市民刑法,从片面强调维护秩序转向保障人权和保护社会并重。同时也使刑事司法更加趋于惩罚犯罪、保护人民同保护犯罪人合法权益并重。在刑事程序立法中,程序法定、无罪推定、控辩平等与司法独立同样是国际通行的刑事诉讼法的基本原则,但我国1979年制定并实施的刑事诉讼法在强调“惩罚犯罪,保护人民”的政策思想主导下没有明确规定这些,有的虽有规定但也不彻底。1997年在修改刑事诉讼法时充分体现了保障人权的思想,不但强调惩罚犯罪,还强调保障人权。在刑事诉讼法中体现了无罪推定、控辩平等和司法独立的原则,但尚未明文规定程序法定原则。由于缺乏关于违反法定程序后果的规定,导致实践中违反法定程序的现象十分普遍。
(二)刑事司法政策
刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则,主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。刑事司法的指导思想是贯穿于刑事司法全过程的方向性、根本性的指导原则。如严格区分和正确处理两类不同性质矛盾的学说(以下简称“两类矛盾学说”)作为一项刑事政策,对我国的刑事司法曾经起着指导作用,在很长一段时间的司法实践中,对于刑事案件,每每首先判断案件所涉及的犯罪是“敌我矛盾”还是“人民内部矛盾”,然后根据这一判断适用不同的侦察措施和强制措施,认定案件的性质和定罪量刑,根据这一判断适用不同的改造方法和手段。这种做法是将刑事政策当作具体的刑法规范的典型表现,其后果是破坏了以事实为根据、以法律为准绳的基本原则和适用法律一律平等的法治原则。[11]可见,刑事司法的指导思想是刑事司法政策的灵魂,对刑事司法实践至关重要。